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中伦原创 | 因政府方原因提前终止PPP项目的风控策略

发布日期:2018-3-14 作者:北京市中伦(上海)律师事务所 周月萍 叶华军 樊晓丽 出处:周月萍律师微信公众号 PPP运作实务






 近日公布的《财政部关于坚决制止地方政府违法违规举债遏制隐性债务增量情况的报告》中指出,要开好地方政府规范举债融资的 " 前门 ",适度增加地方政府债务限额,地方政府一般债务重点用于支持易地扶贫搬迁、深度贫困地区基础设施等没有收益的公益性项目建设;适度增加地方政府专项债务限额,稳步推进专项债券管理改革,支持有一定收益的公益性项目建设。根据上述政策趋势判断,未来在获批债券额度范围内,地方政府可能会更倾向于通过发行债券的方式进行基础设施建设所需资金的筹集。同时,对于部分已进入实施阶段的PPP项目,也不排除政府方要求提前终止,改为通过发行债券自筹资金进行建设的可能性。由此也带来了一个问题:因政府方原因导致PPP项目提前终止的,社会资本方应当采取怎样的措施控制项目风险?本文主要结合笔者所在团队在提供PPP项目咨询过程中遇到的具体情况,对该问题进行简要分析。针对因政府方原因提前终止PPP项目的风控策略,笔者将另外撰文进行分析。


一、因政府方原因提前终止PPP项目的基本概念

根据财政部《PPP项目合同指南》,由于政府方原因导致PPP项目提前终止的事由,通常包括发生政府方违约事件和政府方选择终止PPP项目两类情形。具体而言:


(一)

政府方违约事件主要包括

(1)未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的;


(2)违反PPP项目合同约定转让PPP项目合同项下义务的;


(3)发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的[1]


(4)发生政府方可控的法律变更导致PPP模式项目合同无法继续履行的;


(5)其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情形。

(二)


政府方选择终止PPP项目

通常是指政府方出于公共利益、项目需要改变投资模式等方面的考虑,在项目合作期限内单方面决定终止项目合同。


另外,除了上述两类狭义的项目终止情形外,实践中还存在一种较为常见的项目合作内容变更的情况。即在项目建设期内,由于客观原因需要,政府方对项目的建设规模和内容、总投资额等进行变更、缩减,该种情形实质上是对于部分项目合作内容的终止。因此,在广义上也可以理解为项目终止的一种情形。


二、实践中因政府方原因提前终止PPP项目的常见情形分析

笔者在PPP项目实践中,主要遇到过以下几种因政府方原因导致项目提前终止的情形:项目建设内容和投资规模缩减、征地拆迁延误、政府人事变动等。


(一)

项目建设内容和投资规模缩减

PPP项目建设内容和投资规模的缩减将会对项目的履行造成比较大的影响,由于社会资本方负责项目资本金以外的债务性资金融资,而该部分的资金规模一般会占到项目总投资的70%-80%,所以项目规模的缩减对社会资本方的影响相对政府方更大。如果届时社会资本方向金融机构申请的项目贷款已到位,社会资本就需要承担该部分资金的融资成本,并可能需就冗余资金的提前还款承担相应的违约金。另外,工程造价下浮率、项目预期收益、项目施工材料成本等方方面面都会受项目投资规模的影响。从规模经济效益的角度考虑,对于投资规模较大的项目,社会资本往往愿意接受更低的投资收益率和工程造价下浮率;反之对于投资规模较小的项目,社会资本通常会要求更高一些的收益率和施工利润率水平。因此,如果发生项目投资额大幅减少的情形,可能就无法满足社会资本方当初投标时的预期收益,并给其带来较大的风险,必要时应启动PPP再谈判。


笔者所在团队在为某地下综合管廊PPP项目提供全过程咨询服务中,因该项目的建设规模和内容、总投资额等由于客观原因需要进行变更,导致招标时所确定的建设规模、总投资额等进行了缩减。笔者所在团队协助客户及时启动与政府方的再谈判,并通过签订补充协议的形式,对该项目招标时所确定的建设规模和内容、总投资额进行缩减,同时相应调整了各方的权利义务。


除适时启动PPP再谈判外,笔者建议在签署PPP项目合同时,应提前设置好允许投资额缩减或变动的范围上限,以及投资额变动超出上限时所对应的合同安排,例如是否触发社会资本方的退出机制,以及触发退出机制时政府方如何对社会资本方的损失进行补偿等相关事项。


(二)

征地拆迁延误

在我国,征拆迁是非常敏感、复杂的问题,然而征拆迁工作是否顺畅直接影响项目是否能够顺利进行、投资是否能够成功。某基础设施PPP项目落地后实施过程中,由于存在钉子户,政府拆迁不力导致未能按照合同约定按时完成征拆迁的前期工作,以致项目未能按照既定计划开展施工,造成项目施工现场人、材、机长期窝工,导致社会资本方遭受很大的损失。因政府拆迁遥遥无期,社会资本方委托笔者所在团队协助其与政府方进行再谈判。


笔者认为,在PPP项目实践中,应从源头防范此风险。首先,在PPP项目合同中明确征地拆迁的责任方为政府方,及政府交地目标达成的关键工作环节的时间节点,明确交地计划;其次,明确因征拆迁不力导致的工期延误,社会资本方的工期违约责任可以豁免,且在工期延误期间,政府方应就人、机、料等窝工损失、设备材料损失等可预见风险对社会资本方进行赔偿。另外,在合同中也建议约定当由于政府方征拆迁工作未完成所导致项目停工达到一定期限时,社会资本方的退出机制及相应的补偿机制。

(三)


政府方人事变动

PPP项目全过程都是通过合同约定双方权利义务的,因此要想顺利完成PPP项目,政府必须要有契约精神,在整个项目合作期内遵守合同约定并履行合同项下的各项义务,避免由于政府方官本位思想严重,特别是政府换届、出现重大人事变动时,政府推诿责任并损害社会资本的合法权益。某基础设施PPP项目的社会资本方在收到中标通知书后、正式PPP项目合同签署前,遭遇了地方政府人事变动,地方政府新上任的领导以该项目前期论证不力、不可行为由,单方通知终止该PPP项目。该项目社会资本方委托笔者所在团队,就补偿事宜提供专项咨询意见。


对于社会资本方而言,应对该风险的策略确实较为有限。但是笔者建议社会资本方在投标PPP项目时,可以从事前风险控制的角度,提前对负责该项目的政府信用情况进行尽职调查。

尽调要点包括但不限于:

(1)政府的信用状况,包括历史信用记录,整体财力状况;


(2)项目的财务可行性论证;


(3)项目可能产生的社会稳定风险评估;


(4)当地人口现状及未来人口流入趋势,过去的支柱产业以及未来产业规划发展方向以及相应的区域优势等等。


三、总体应对建议

综上所述,在PPP项目履行中,无论是哪一种具体的政府方原因导致的提前终止,从其共性角度考虑,一方面社会资本方应当提前对各类风险进行充分的识别,并相应在PPP合同中做好安排,明确相关的违约情形和退出机制安排。另一方面,一旦真正出现项目提前终止的情形,社会资本应当根据合同约定,积极主张和行使自己的合法权利,向政府方提出合理的补偿诉求。


关于争议解决路径,财政部与国家发改委一致认为PPP模式是政府与社会资本作为平等主体的合作,基于此,双方之间的合同纠纷应通过民事途径来解决。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定,因特许经营协议发生争议的应当提起行政诉讼。随着专家、学者的倡导,目前越来越多的观点倾向于认为应采取两分法,意即要根据PPP协议和争议所涉内容进行区分,如涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议,属于行政法律关系,采用行政诉讼途径解决;对于PPP协议的履行、变更、解除等行为,常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等,属于民事法律关系的范围,当事人就此可以提起仲裁,也可以提起民事诉讼。


考虑到地方保护主义等因素,实践中较为稳妥的做法是依法选择当地高院或更高级别的法院作为一审法院,或者双方在合同中明确约定仲裁条款。中伦律师事务所合伙人周兰萍律师主编的《PPP项目运作实务》中也推荐了示范仲裁条款[2],即“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交上海国际仲裁中心进行仲裁”。


(北京市中伦(上海)律师事务所刘诗萌对本文亦有贡献)


注:

[1]是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用,如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力。


[2]周兰萍主编:《PPP项目运作实务》第137页,法律出版社,2016年5月第1次印刷。


作者简介:



周月萍

中伦律师事务所  合伙人

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叶华军

中伦律师事务所  



樊晓丽

中伦律师事务所  

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周兰萍 女士  中伦律师事务所合伙人律师,财政部PPP专家、发改委PPP专家、财政部第二、第三批PPP示范项目评审专家中国并购公会并购交易师,中国国际工程咨询协会专家委员会专家,国际工程合同专家。


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周月萍 女士  中伦律师事务所合伙人律师,上海国际仲裁中心、台州仲裁委员会和苏州仲裁委员会仲裁员。


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电邮: zaishenshen@zhonglun.com


【培训时间】

跨国并购第3期:2018年3月23日-24日

特别声明:

本文系于2018年3月所撰写,仅供一般性参考,不应视为针对特定事物的法律意见或依据;且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止,以上分析届时可能需要作修改或调整。


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