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EPC合同模式下承包商的法律风险防范

发布日期:2012-11-12 作者:上海市协力律师事务所 出处:上海市协力律师事务所


    【摘要】工程总承包(EPC)是指包括工程的设计、设备采购、施工、安装和调试的总承包模式,它是目前国际上组织项目建设的通行管理模式,尤其在国际市场十分流行,在国内也为不少工程所采用。EPC合同的工程造价问题、工期问题、工程质量问题是EPC承包商在工程项目运作过程中必须慎重考虑并认真对待的内容。本文将详细分析工程总承包合同(EPC)在工程造价、工期、质量问题的法律风险防范,希望对国内EPC工程项目承包商有所借鉴。

【关键词】工程总承包合同模式 EPC合同 法律风险防范

工程总承包是指承包商受业主的委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。负责工程总承包的承包商对承包工程的造价、工期、质量等全面负责。

在当今的国际市场上,EPC等工程总承包模式已成为主流,虽然这些模式本身存在较大风险,但是它们还是因为具有培育技术创新型企业等重要作用而为诸多国家的政府看好。目前,国内很多建筑承包商普遍存在技术创新能力低、核心竞争力低等问题,“卖方市场”引发的激烈的竞争迫使建筑承包商之间竟相压价、低价投标,结果导致彼此间均无法取得合理的利益,利润微薄。长此以往,只能形成行业内的恶性循环,而工程总承包模式下的合理利润,恰恰是传统的施工总承包所无法比拟的。

工程总承包模式目前存在着设计采购施工(EPC)、设计—施工总承包(D-B)、设计—采购总承包(E-P)、采购—施工总承包(P-C)等方式,其中以EPC工程总承包模式最为国内的建筑承包商所熟悉。

EPC(Engineer-Purchase-Construct)模式即设计-采购-施工一体化的工程总承包模式,是一种包括设计、设备采购、施工、安装和调试,直至竣工移交并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责的工程总承包模式。

本文将详细分析工程总承包合同(EPC)在工程造价、工期、质量问题的法律风险防范,希望对国内EPC工程项目承包商有所借鉴。


一、工程造价风险及防范措施

工程造价会在工程项目运作过程中因为种种因素(如人工费上涨、材料价格上涨等)而发生波动,以至于工程项目结束时,实际工程造价会远远高于合同签订时的预算,这也是业主不得不面对的巨大风险。

在此情况下,作为能够严格控制工程造价的EPC合同模式也更被大型工程项目的业主所推崇,当然,业主也往往愿意支付更多、有时相当多的费用,只要能够确保商定的最终价格不被超越。而对于承包商而言,在业主将工程项目建设过程中绝大部分风险转嫁的同时,承包商相应承担更大的工程造价风险。一旦承包商对工程造价的管控不严,很有可能最终导致工程实际造价远远高于合同约定的固定总价,而这部分的风险,承包商往往是无权向业主主张的。

(一)EPC合同中工程造价及工程内容的约定

《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(以下简称“EPC合同条件”)4.1[承包商的一般义务]规定:承包商应按照合同设计、实施和完成工程,并修补工程中的任何缺陷。完成后,工程应能满足合同规定的工程预期目标。承包商应提供合同规定的生产设备和承包商文件,以及设计、施工、竣工和修补缺陷所需的所有临时性或永久性的承包商人员、货物、消耗品及其他物品和服务。工程应包括为满足雇主要求或合同隐含要求的任何工作,以及(合同虽未提及但)为工程的稳定、或完成、或安全和有效运行所需的所有工作。

EPC合同条件4.11[合同价款的充分性]规定:承包商应被认为已确信合同价格的正确性和充分性。除非合同另有规定,合同价格包括承包商根据合同应承担的全部义务(包括根据暂列金额所承担的义务,如果有),以及为正确设计、实施和完成工程、并修补任何缺陷所需的全部有关事项的费用。

EPC合同条件14.1[合同价格](b)规定:承包商应支付根据合同要求应由其支付的各项税费。

很显然,EPC合同其本质上是固定总价的合同,在EPC合同条件下,承包商需要承担相当大的工程造价风险,而且其要求调整合同价款或索赔的机会很少,也很困难。

(二)EPC合同中承包商承担的工程造价风险的根源

(1)EPC项目本身特点所决定的。通常采取EPC模式的工程项目往往是那些专业性强、技术含量高、结构、工艺较为复杂、一次性投资较大的建设项目,而这些项目的建设周期特别长,承包商是根据业主要求(系指合同中包括的,题为业主要求的文件,其中列明工程的目标、范围、设计和其他技术标准等)进行项目方案设计和报价的,在工程项目的运作过程中,不可预见的影响工程造价的因素是很多的。

(2)EPC合同条件将很多理应由业主承担的风险分配给了承包商,承包商需要承担“不可预见的困难”、“业主提供数据不准确”、“业主要求中的任何错误、不准确或遗漏”、“设计错误”、“因成本改变的调整”等引发的工程造价风险。

(3)工程投标时报价过低、或对业主要求理解发生偏差引发的工程造价风险。

(4)工程项目运作过程中,由于不可预见的困难的发生;劳动力、原材料或采购的设备价格上涨或汇率变动;工程管理不善等引发的工程造价风险。

(三)EPC合同中承包商对工程造价风险应如何防范

(1)承包商在投标前应对工程项目认真考察、审慎投标、合理投标

因为在EPC合同中承包商承担了巨大的工程造价风险,因此,承包商在决定投标前,必须认真仔细审阅业主的招标文件、核实业主提供的资料,进行详细的现场勘查,避免盲目投标、仓促报价。

承包商应重视现场实地勘查,要对施工当地的地质情况、气候条件、类似工程情况、当地的有关政策法规、行业规定、建筑设计习惯、常用的标准、建筑风格特点、经济水平、市场条件、材料使用习惯、施工供电、供水、排污和环保要求、建筑材料价格等进行详细的调查研究。

同时,承包商在投标时,不仅要在编制技术标或对工程进行初步设计时尽可能留有自由选择的余地,而且,也要确定合理的投标价格和合理工期。

(2)认真研究招标文件,对业主要求进行分析、评估和澄清

业主要求是承包商确定工程项目设计、施工、采购方案,进行报价的根基,也是业主对工程项目进行验收的依据,承包商必须认真仔细进行分析,对于存在的缺陷和矛盾,可以在投标书中针对一些关键问题提出商务和技术澄清、偏差或者要求删除,要求业主给予书面澄清。

(3)承包商应严格审核合同条款,尽量签订有利条款

承包商应严格在签订合同时,应严格审查合同条款,尤其是关乎工程造价方面的,尽量争取有利条款,笔者认为可从以下方面着手:一、合同范围的条款,必须明确承包商与业主就责任范围的划分;二、合同价款方面的条款,分析合同价款支付的时间节点是否合理,预付款及期中付款、保留金是否合理,严控汇率和利率风险;三、银行保函的约定要明确;四、税收与保险条款必须明确承担主体及范围;五、业主责任要约定清楚详细;六、违约责任条款要详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款。

(4)在工程项目运作过程中,承包人务必要加强工程管理,注意各个阶段工作的衔接,并尽可能地转移自身风险。

二、工期风险及防范措施

EPC合同模式是一种快速跟进方式的合同管理模式,工期是EPC模式的关键,其快速跟进的模式的最大优点就是可以大大缩短工程从规划、设计到竣工的周期,节约建设投资,减少投资风险,可以比较早地取得收益。因此,能否按照合同约定的工期按时交付合同工程直接决定着承包商的经营业绩和市场开拓。关于工期问题,有以下几个法律风险需要防范。

(一)EPC合同中承包商工期风险的承担范围

在EPC模式下,业主往往将项目履行过程中可能会发生的绝大部分的工期风险分配给承包商承担。如EPC合同条件4.12[不可预见的困难]规定“除合同另有说明外:(a)承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响或作用的有关风险、意外和其他情况的全部必要资料;(b)通过签署合同,承包商按受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责;(c)合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整”,这也就是说,除非合同另有约定,否则,承包商在签订合同时应充分预见到对工期可能产生影响或作用的各类因素,即使发生不可预见的困难,合同价格不予调整。

在传统的施工总承包方式下,工期延误由于非承包商原因导致的,承包商不承担责任;而在EPC模式下,工期相对具有确定性,异常不利的气候条件以及流行病、政府行为等风险因素则作为承包人的风险范围,发生该类风险时,工期不予调整。换言之,与施工总承包相比,在EPC模式下,工程总承包中承包商几乎承担了项目履行过程中的全部风险,施工总承包方式下的勘察、设计以及甲供料原因等所致延误风险此时已从业主处转移到承包商。

(二)EPC合同中影响工期的原因

在EPC合同模式下影响工期的原因有很多,但归纳下来,主要有以下四个方面的原因:

(1)承包商对项目可能会影响工期的因素没有充分预见。国内承包商在承建海外EPC项目时,往往还是秉承国内低价中标的策略,却对项目履行过程中可能会影响工期的因素没有进行充分论证,制定的投标文件中的工期远低于实际施工工期。

(2)承包商的自身技术和管理水平。承包商自身的技术和管理水平的高低直接影响工期能否顺利执行。如果承包商技术能力薄弱,缺乏管理人才和经验或者筹集资金的能力不足,或者承包商和其分包商都具备履行合同的技术、财务、认知和管理能力但由于其主观重视不够或其它原因,这些均可能会导致工期延误。

(3)承包商的对外协调能力。在EPC项目的履行过程中,承包商需要与业主、工程所在国政府、供应商、承运商、分包商、保险公司、担保/贷款银行等众多单位发生工作联系,这就需要承包商具有极高的对外协调能力,能够对工程进度统筹安排,否则,上述任何一单位的工作迟延均可能导致整个工期的延误。

(4)各种不可预见的风险因素。主要有自然灾害风险,如地震、洪水等;社会政治风险,如战争和内乱,国有化、征用、没收外资,项目所在国的法律发生变化等;经济风险,如汇率浮动、通货膨胀等;道德风险,如业主不付款或拖延付款、分包商故意违约等。

(三)EPC合同中承包商应如何防范工期风险

在EPC模式下影响工期的原因有很多,这就需要承包商对可能影响工期的因素在承建项目前有充分的预见和认识,并通过有效的风险管控措施对工期风险予以防范。具体可从以下四个方面予以防范:

(1)在项目承接之前应对项目所在地的政治环境、社会环境、自然环境、法律环境、业主的资金来源及可靠程度进行充分的调查研究,尤其是要对项目的施工工程量、成本、工程技术难度反复研究,只有在此基础上,才能对工期有正确的判断。同时,应认真研究招标文件的条款,确定合理的投标报价并制定相应的投标文件。

以中国中铁承建的波兰A-2高速公路项目A、C标段项目为例,由于中国中铁在投标时,对波兰业主提供的项目PFU(功能说明书),地质情况等均没有进行充分的调查研究,导致合同执行中实际工程量与投标工程量出现较大偏差,同时存在大量索赔项,工程投入大大超过原计划,最终不得不以终止合同履行及面临业主主张巨额赔偿及罚款为结局。

(2)在项目实施阶段,在确保工程质量的前提下,承包商应协调好勘察、设计、采购、施工等各方面主体的关系,确保互相配合,工程衔接顺利,加快施工进度,缩短工期。

以中铁建承建的沙特轻轨工程项目为例,之所以最终造成如此巨大亏损,其原因之一就是承包商并没有处理好与业主、分包商之间的关系,其自身的管理水平有限,导致面对业主拆迁进度缓慢、分包商消极怠工时束手无策。

(3)一旦发生业主原因导致的工期延误,应积极地按照合同约定进行索赔。而国内的承包商往往因对索赔缺乏足够的认识,项目开始时不重视,等到发现不能得到应得到的赔偿时,才匆忙研究如何索赔,却往往因为要么索赔时限已过、要么证据材料不足等原因,索赔通常很难获得成功。

(4)在项目竣工验收阶段,承包商应及时做好相关人员的培训,试车和维修工作,进行工程竣工验收、结算、移交的协调工作等,确保如期验收合格。

三、工程质量风险及防范措施

工程质量问题无论是传统的施工总承包,还是工程总承包(EPC),均是工程项目建设的核心。而在EPC合同中,承包商总揽整个工程的设计、采购、施工,因此,承包商就工程质量问题需要承担更大的风险和责任。如何防范工程质量是每个EPC承包商必须正视和重视的问题。笔者将分成工程设计阶段、工程采购阶段、工程施工阶段三个方面分别阐述不同阶段承包商的工程质量风险及相应的防范措施。

(一)工程设计阶段的质量风险及防范措施

EPC合同条件5.1[设计义务一般要求]规定:承包商应被视为,在基准日期前已仔细审查了业主要求(包括设计标准和计算,如果有)。承包商应负责工程的设计,并在除下列业主应负责的部分外,对业主要求(包括设计标准和计算的正确性负责)。

因此,在EPC合同中,承包商是设计责任的主要承担者,其应对业主要求进行审核、改正。业主只对业主要求中涉及或提供的下列数据和资料的正确性负责:(1)在合同中规定的由业主负责的、或不可变的部分、数据和资料;(2)对工程或其任何部分的预期目的的说明;(3)竣工工程的试验和性能的标准;(4)除合同另有说明外,承包商不能核实的部分、数据和资料。

承包商要预防工程设计阶段的质量风险,就必须熟悉并灵活运用工程设计管理,要通过对设计阶段的划分、完善的设计流程及设计管理制度、质量管理措施等来确保工程质量万无一失。

(二)工程采购阶段的质量风险及防范措施

承包商在EPC合同项下对采购负有采购总体责任,除非合同另有规定,承包商应负责采购完成工程所需的一切物资,这些物资包括材料、设备、备件和其他消耗品。笔者认为承包商应通过对采购过程进行严格管控来防范风险,具体如下:(1)承包商应将采购的具体情况及时通报给业主;(2)选择信誉良好的供应商,并对采购过程进行全过程监管,甚至可采取驻厂监造的措施;(3)加强检验工作,严控质量关。

(三)工程施工阶段的质量风险及防范措施

笔者认为承包商应在工程项目施工阶段可采取如下措施来防范风险,具体如下:(1)确定质量控制依据,包括EPC合同技术要求、设计文件、施工规范和质量检验标准等,并且根据这些质量控制依据在施工过程中严格检验、杜绝质量问题的发生;(2)工序衔接质量控制,当上道工序完工后,要严格检查,办理交接;(3)在工程施工阶段,承包商通过向分包商转移风险及向保险公司投保的方式来规避自身的风险。