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BT项目实务问答
发布日期:2012-12-11   作者:周兰萍   出处:上海市协力律师事务所
 

Q1BT项目性质上是政府投资还是企业投资?

根据BT模式的定义可知,BT项目建设期间的资金来源是企业投资,项目工程竣工验收移交后由政府按《BT投融资建设合同》约定履行回购款支付义务。据此,从资金来源上来看,BT项目建设资金是由BT投资人或项目公司融资、投资进行建设,在项目建设过程中,并没有使用政府投资。尽管最终政府支付的回购款从财政预算列支,但回购款显然不能等同于工程款。此外,根据“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则,作为BT项目投资人的企业同时承担了BT项目建设过程中所面临的各种风险,而政府或其授权单位仅在接收工程后承担项目业主的法定责任,并不承担BT项目建设期间的各种风险。

因此,BT项目性质上应为企业投资项目。

 

Q2BT项目投资人是否是项目业主?

首先要解释的是何为业主?我国《物权法》第七十条规定,业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人,应当认定为物权法第六章所称的业主。根据前述规定可知,业主是建筑物的所有权人。对BT项目而言,也不应例外。

实践中,出于避免因两次转让不动产(即先由政府过户至BT投资人名下,项目建成移交后再由BT投资人过户至政府或其授权单位名下)产生的巨额税务以及防止国有资产流失两方面因素的考虑,BT项目的土地使用权通常被划拨至政府授权单位名下(通常也是使用单位),而不是BT投资人名下。而根据我国房地产管理法确定的“房随地走”的原则,BT项目所占用的土地上建成的建筑物及其附属设施的所有权人应当与该项目的土地使用权人相一致。

因此,BT项目的所有权人即项目业主应为政府授权单位(使用单位)而非BT投资人。

 

Q3BT项目投资人是否是BT项目的建设单位?

根据BT模式的定义可知,政府或其授权的单位经过法定程序选定BT项目投资人后,由BT项目投资人在工程建设期内进行项目的投资、融资和建设。因此,尽管BT项目投资人不是项目业主,但BT项目投资人或BT项目公司不仅承担了项目建设期间资金筹集的职能,还承担了建设单位的职能,因此,BT项目投资人或BT项目公司应作为BT项目的建设单位。此外,BT项目工程竣工移交后,BT项目投资人或BT项目公司依法还应对工程质量承担保证责任。将BT项目投资人或BT项目公司确定为建设单位也有助于依法确定其法定义务和应尽责任。

 

Q4BT保障房项目中,项目用地及地上建筑物可否用于BT项目投资人或BT项目公司对外融资担保?

BT项目建设用地通常为划拨地,土地使用权在项目业主名下。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条、《中华人民共和国担保法》第三十六条等规定,划拨土地使用权及其地上建筑物在经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后,可以设定抵押。而2004年1月15日国土资源部发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发[2004]9号)表明,以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。因此,对于BT保障房项目而言,若能取得土地主管部门的批准,BT项目所占用的土地使用权及其地上建筑物可以为BT项目投资人或BT项目公司用于对外融资担保。

 

Q5BT保障房项目中,可否要求政府承诺到期不能支付回购款时,由政府将部分保障房直接给BT项目投资人?

(1)根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条等规定,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此,对于政府提供的土地使用权、房屋等不动产回购担保,经依法登记后才能设定有效的抵押权。

(2)根据担保法第四十条规定,订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。所以,抵押合同中不得直接约定到期不能还款时抵押物归BT投资人所有,BT投资人届时可以依法与政府协议折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款受偿。

(3)值得注意的是,不同于商品房的是,保障房项目目前还未引入预售制度。所以,对保障房而言,将期房分割用于抵押担保实践中难有操作性。但保障房经竣工验收备案后,将部分现房用于抵押担保法律上没有障碍,具体操作可通过政府与房地主管部门协调。


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