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《解读招投标法实施条例》
发布日期:2012-9-28   作者:上海市协力律师事务所 周月萍 陈军杰   出处:上海市协力律师事务所
    《招标投标法》自2000年1月1日起实施至今已经有12年了,客观来讲,招投标政策本意是积极的,在过去的12年里,招投标对于保障项目质量、提高资金利用效率、防范内幕行为也起到了积极的作用。但是,与此同时,长期以来,作为腐败现象和腐败行为的一大源头,招投标因乱象频出而备受诟病,虚假招标、串标围标、违法交易等问题尤其突出。随着实践的不断深入,《招标投标法》已无法满足发展的需求。于是,进一步完善招投标制度,增强可操作性的呼声越来越强。
    《招标投标法实施条例》(以下简称“《条例》”)历时6年的立法调研、起草、论证,终于由国务院在2011年11月30日审查通过,已于2012年2月1日起施行。该条例对《招标投标法》进行了细化规定,使《招标投标法》操作性更强,同时加强了对招标投标活动中各个环节的监督。本文将对条例的重点条款进行解读,以飨读者。
 
    一、必须招标的项目范围只能由国家规定
    《条例》第三条规定“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。”
根据该条的规定,实际上也就意味着招标范围和规模的规定,省级及以下人民政府已经无权制定,将统一由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定,经国务院批准后施行。而且,相关部门也将会根据区域、行业分别制订必须招标范围和规模标准,可能将适当缩小范围、提高标准、免除部分民营投资项目。
 
    二、建立统一的招标投标交易场所,鼓励电子招标投标
    《条例》第五条规定“设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。”
    目前来讲,招标投标交易场所在各个地方均有所区别,并不统一,比较混乱,存在多种模式的“中心”和种种越位行为,甚至于既当裁判员又当运动员。因此,该条明确了设区的市级以上地方人民政府必须建立统一规范的招标投标交易场所,且该招标投标交易场所必须独立于行政监督部门,政企分开,就必须做到交易场所。
    同时,由于电子招标投标有提高效率、节能减排、信息一体化等显著优点,电子招标投标越来越得到政府的提倡。而且《电子招标投标办法》也正在拟定中,可能在今年就会出台。
 
    三、明确约定可以不招标的项目
    《条例》第九条规定“招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。”
    此条款是采纳了原国家计委30号令中可以不招标的情形。这里需要注意以下几点:1、需要采用不可替代的专利或者专有技术的项目是否需要招标,关键在于所需要的专利或专有技术是否具有唯一不可替代性;2、“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”不招标的前提是采购人自身具有相应的建设、生产或提供所需要的资格能力;3、此条款第三项指的是特许经营项目投资人,并不是指中标人。
 
    四、异议是投诉的前提
    《条例》明确规定投诉的前提是提出异议,如《条例》第22条等。
    异议不属于行政救济手段,一般不需要遵循严格的处理程序,并且异议可能仅仅是由于各自对同一事项理解上的差异,不存在是非或者对错之分,异议有助于招标人及时采取措施纠正招标投标过程中确实存在的问题。
    需要说明的是,一是本款所称暂停招标投标活动是暂停下一个招标投标环节的活动;二是异议成立时,在招标人纠正有关问题之前也应当暂停下一个环节的招标投标活动。
 
    五、明确约定投标保证金的比例及方式
    《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。”
    该条款规定取消了80万元的限额,以招标项目估算价的2%为限,并未限制最高数额。也就意味着招标项目估算价越高,相应的投标保证金也越高,此举必然会导致投标方的违约成本显著增加,必须促使投标方诚信守约。当然,招标人也不得挪用投标保证金。
    在以往的招投标实践中,帮助围标的单位通常不会承担投标保证金的资金占用成本,往往是由邀请围标的单位缴纳全部投标保证金。现在要求如果以现金或者支票形式提交的保证金,必须使用基本账户转出,其出发点是为了尽可能地防范挂靠串标、遏制围标行为,也为相关部门核查是否存在围标违法行为提供了一个新的核查途径。
 
    六、对限制或者排斥投标人的行为做出明确划分
    《条例》第三十二条和三十三条对限制或者排斥行为共分为七种情形:
    (一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息。举例:若仅向个别投标人澄清招标文件或未组织全体招标人踏勘现场的,均属于此条款规定的情形。
    (二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。举例:若招标人提出过高的资质要求或与项目无关的证书要求等。
    (三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。此条款要求不能要求特别地区或特定行业的业绩,但是可以要求特殊专业的业绩。
    (四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准。此条款要求必须审查或评标的标准必须一致。
    (五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商。此条款是指应当使用技术经济指标体现使用性能质量需求,必须使用品牌体现性能质量需求者,使用“相当于”某品牌,且保证足够的竞争投标人;必须使用不可替代的专利技术则可以不招标。
    (六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。此条款主要是为了防范招投标过程中排斥民营企业、外资企业。
    (七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
 
    七、对投标人之间的串通投标行为明确界定
    《条例》三十九条规定了五种“属于投标人相互串通投标”的情形:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
    这里要特别说明是第(四)项所称的同一组织包括协会、商会等社会团体以及集团公司等法人组织,同一组织的成员则指同一协会或者商会的会员以及集团公司的子公司及其控股公司。集团公司为同一法人或存在控股关系的成员,不得参加同一项目的投标。需要指出的是,并不是同一组织的成员共同投标就必然属于串通投标。
    《条例》第四十条规定了六种“视为投标人项目串通投标”的行为:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
 
    [结束语]
    应该说《招标投标法实施条例》对于招标投标行为做出了更加详细明确的规定,本文仅仅简单阐述了其中的部分条款。在《招标投标法实施条例》审定通过后,我们对其进行了充分的研究认证,非常期待能与相约,共同探讨!
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