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中标通知书发出后建设工程合同是否成立生效
发布日期:2012-9-28   作者:上海市协力律师事务所   出处:上海市协力律师事务所

      很多施工单位在获得《中标通知书》以后,由投标以前的谦卑,转变为中标以后的傲慢,认为得到《中标书》就相当于得到《施工承包合同》了,在与发包方协商承包合同的时候,开始讨价还价……那中标通知书的发出是否代表建设工程合同成立生效呢?

前几天在微博上和博友们讨论了这个话题,对这个问题的看法又有了更深层次的认识,以下我就该问题的一些看法和大家分享。

目前大家对这个问题一般有以下两个观点。

观点一:将招标通知看出要约邀请,投标是要约,发出中标通知书为承诺,合同一经承诺即为成立。招投标过程中双方认可和接受的文件已经具备了合同的主要要件。如无法定事由及约定条件或期限,合同成立即生效。

观点二:中标通知书发出后建设工程合同并没有成立生效,自本合同即建设工程合同主体签字盖章才成立并成效。《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

个人比较倾向于第二种观点,因为第一种观点是基于《合同法》,而《招标投标法》相比于《合同法》为特别法,效力优先于一般法,而且《招标投标法实施条例》第73-75条规定了中标人不按约定订立合同的处罚措施,如果中标通知书发出后,合同就已经订立了,上述罚则也就没有意义了。

基于第二个观点,也有人认为中标书即招标人与投标人就在30日内签订建设工程合同达成了一份“预约合同”,当中标通知书发出后,该“预约合同”成立并生效。根据该份预约合同,双方当事人均有义务按照《招标投标法》第46条的规定签订建设工程合同。

在讨论过程中,何新权律师比较赞同第二种观点“成立但未生效”,理由主要有:1、中标通知书应为“承诺”,发出即承诺生效;2、《招投标法》第46条“不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议”提到的“合同”,应为投标文件(要约)与中标通知书(承诺)所组成的合同;3、《招投标法》规定的30日签约是特别法,依规定签订后生效。

烟雨江南三月博友则更倾向于第一种观点,认为要约邀请(招标)--要约(投标)--中标通知书(承诺),合同已经成立且生效。最后书面格式合同属于前面一系列活动的集大成者,不影响合同已经成立生效的事实。

快乐思考博友认为中标通知书送达后生效。招投标书内容已具备建设工程合同的必要条款和主要条款,其后,建设工程合同的签订过程是已生效合同的“细化”或“补充”。招投标书和建设工程合同的关系,类似于正式合同和补充版合同的关系。违反“细化”或“补充”条款,构成违约;违反招投标书中的条款,也构成违约。这种观点和第二种观点有些相似,但是有所不同,用形象的话来说,“预约合同”论中,中标通知书是“订婚”。而中标通知书是“结婚证”。再后面的施工合同是“结婚仪式”。现代结婚仪式应当以领证为前置程序的。

爱读书的民工博友认为一般合同文本中约定合同自双方签字盖章完成后生效,合同书的效力应高于其他文件。从实际操作来看,中标通知书发出后,往往还会有双方的一个合同谈判过程,对招标和投标文件中部分内容做出澄清和修正(非实质性内容),之后才有签订程序。所以中标通知书发出后合同即生效说是不恰当的。投标文件的性质是承包方的要约,中标通知书的性质是招标单位对投标方的响应,都属于过程文件。中标通知书具有排他性和承诺性,但不能成为正式合同。

实践中,持有爱读书的民工这位博友的观点的人不少,我个人认为也很有说服力。只是在中标通知书发出时,通常有百分之九十五以上的合同条款已通过招标、投标和评标、中标的过程予以确认,往往在中标通知书发出后有时还会有些许条款需要细化补充的,达成一致,也会直接形成在合同书中。

其实在之前我主编的《建筑企业法律风险防范与化解》一书中也有关于中标通知书法律效力问题的相关解释,通过这次讨论更是收获良多,相信在此书再版时我们会有进一步的完善。


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