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阻碍发展、有失公允、不利和谐——工程质量保修金制度亟需改革
发布日期:2012-7-3   作者:周月萍、王秀明   出处:上海市协力律师事务所
 

人们常常质疑:为什么近些年国家三令五申,从中央到地方、直至各级施工企业都采取种种措施,但建筑工人工资拖欠问题却总是难以治愈?

就笔者个人观点,从源头解决问题,方可标本兼治。要想彻底解决拖欠建筑工人工资问题,就得首先解决建设单位拖欠工程款问题,甚至必须对那些影响建筑企业收款的习惯做法----包括质量保修金制度予以重新审视与改革,这样才能从根本上促进行业进步、维护社会稳定。

       

上篇:阻碍发展,有失公允

——谈工程质量保修金制度的不足与乱象

关于工程质量保修责任的问题,我国现行法律、法规虽有所规定,但仍有不尽完善之处;近年来,质量保修金出现“异化”趋势,如预留比例不合理、返还期限难以确定等乱象,客观上加剧了承发包双方的矛盾,甚至逐渐演变成阻碍行业持续发展的障碍。

就目前司法实践来看,工程质量保修金存在的主要问题包括:

(一)立法概念不统一

《中华人民共和国建筑法》与《建设工程质量管理条例》确立了工程质量保修的基本法律制度,但只是一些原则性规定,并未涉及工程质量保修金的概念和具体适用。

建质【20057号文件《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定:本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。财建【2002394号文件《基本建设财务管理规定》第三十四条规定:工程建设期间,建设单位与施工单位进行工程价款结算,建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金,待工程竣工验收一年后再清算。建设部和国家工商总局联合制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)之附件三《工程质量保修书》中的概念为“工程质量保修金”。

虽然上述“质量保修金”和“质量保证金”的提法都是指“发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”,但二者在本质上大不相同,质量保证金是指承包人根据发包人的要求,在建设工程承包合同签订之前,预先交付给发包人用以保证施工质量的资金,如果工程质量达不到约定标准,承包人已经交纳的质量保证金可能会被发包人没收,如果工程质量符合标准,发包人应按照合同约定予以返还;此外,质量保修金针对的是一种维修义务而非工程质量,即在法律规定和合同约定的保修期限和保修范围内,工程出现质量缺陷时,承包人接到发包人的通知后应及时进行维修。而质量保证金保证的对象是工程品质,一旦工程无法达到约定的质量标准,在实践中很可能会被视为违约金而罚没。

(二)留存比例缺乏参照标准

根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第三条,工程质量保证金的比例由发包人与承包人在合同条款中进行约定。

《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第(四)项规定:发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定),质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。

《基本建设财务管理规定》第三十四条规定:工程建设期间,建设单位与施工单位进行工程价款结算,建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金,待工程竣工验收一年后再清算。

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中工程质量保修书第四条规定:工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%

这些规范性文件提法不一,在法律效力等级上亦无高低之分,这就直接导致建设单位与施工单位在适用时的无所适从和随意性,同一工程项目的质量保修金会因留存比例的差异性(双方约定、3%5%)出现数十万甚至几百万元的差距。

如果以5%来计算,一家施工年产值4亿元的建筑企业,每年光质量保修金一项就要占用2000万元资金,且必须保证净利润达到5%以上才不致出现资金缺口,若净利润在5%以下甚至亏损时,施工企业将遭受极大的资金压力;而且一些建设单位会利用自身的强势地位任意确定质量保修金的比例,有的工程质量保修金比例甚至高达20%,在建筑行业微利经营的形势下,如此比例的质量保修金之于施工企业完全属于亏本经营。这种行为实际上已经演变为变相垫资,成为压在施工企业头上的一座大山。

(三)起算基数混乱

《建设工程价款结算暂行办法》规定质量保证(保修)金的计算基数是工程竣工结算价款;《基本建设财务管理规定》规定工程质量保证金的基数是工程价款结算总额;《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中工程质量保修金的基数是施工合同价款。因设计变更、工程量增减等诸多原因,工程竣工结算价款与合同价款之间往往有较大差距,采用不同的基数也会造成质量保修金交纳的混乱。

(四)质量保修金归期难定

综合《建筑工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

目前,质量保修金返还期限一般与质量保修期届满相挂钩,就此通常有两种观点:

一种认为一项工程或者一栋房子是不可分割的整体,质量保修金应在所有的期限届满后统一支付;另一种认为应当根据各个专业工程项目的保修期限不同,逐个确定质量保修金的返还时间。

对于第一种观点,按照《民用建筑设计通则》,“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限”可长达50-70年,如果依此标准执行,那质量保修金的返还可谓遥遥无期……万一该施工企业几十年间注销或者破产,其返还有何意义呢?且建设单位长期占用资金的巨额利息又当如何处理?

第二种观点表面上看是按照不同专业工程分别返还保修金,正确理解了法律相关条款,但事实上却是机械运用法条的结果。

(五)现行质量保修金制度有失公平

首先,施工企业同时承担被预扣质保金与法定维修的双重责任,义务过重。约定质量保修金的目的是,若保修期内发生了归责于施工方质量缺陷,且施工方不履行其保修义务,那么建设方可以扣除保修金作为维修和赔偿费用,并有权就超出款项部分向施工方追偿。但根据《建筑法》等规定,保修责任是施工方的法定责任,即使没有预留质量保修金,建设方要求施工方承担保修责任的主张仍然能够得到法律的支持。因此,施工方在被设置法定责任之外,还要被留置一部分工程款,有失公允。

其次,建设工程既受工程成品质量水平的影响,也与业主是否合理使用、勘查设计问题等息息相关。但是现在关于工程维修的规定大多针对施工企业,片面强调施工方的责任而忽略了勘查设计中的问题和后期使用不当造成的缺陷,但凡工程出现质量问题,施工企业就变成了“众矢之的”。

再次,建设单位支付预扣质保金的方式通常都在“质保期满后无息返还”,这就相当于长期占用施工方工程款、坐享利息收益,而施工方不仅损失了利息收益还要承受现金流大大减少的压力,甚至有人戏称质量保修金是业主变相拖欠工程款的“杀手锏”、也是掣肘施工方的“紧箍咒”……

最后,质量保修金唯独针对建筑企业收取,无论是日常消费还是制造生产,需保修的产品很多,但质量保修金制度单单针对建筑企业设置,显然缺乏公平性。

 

下篇:完善立法,促进和谐

——关于改进质量保修金制度的思考

 

虽然《中华人民共和国建筑法》与《建设工程质量管理条例》确立了工程质量保修的基本法律制度,但只是一些原则性规定,并未涉及工程质量保修金的概念和具体适用。而论及工程质量保修金具体概念及实践操作的文件基本都是建设部、财政部或其联合发布的部门规章,它们对提高建筑工程质量、增强施工企业质量意识等发挥了不可抹煞的作用,功不可没。但时过境迁,关于质量保修金的规定产生于上世纪末、本世纪初,历经十多年的实践考验,已经暴露出现行规范无法解决的种种新问题。

工程保修金被占用数额之大,被拖欠时间之久,已成为影响建筑行业发展的一大障碍。在提倡社会和谐发展的今天,存在着如此重大的行业差异,只对建筑企业收取质量保修金,导致微利的建筑企业雪上加霜。如果想从源头保障建筑工人的工资支付,保障社会的和谐与稳定,我们就必须关注影响建筑业发展的重大问题,只有这样,才能从根本上建筑领域的弊病,促进社会和谐。

 

(一)规范立法,厘清相关概念

国家立法机关及政府各主管部门应协商一致,规范立法,保证法律规定的权威性,如明晰质量保修金与质量保证金的区别、确定工程质量保修金的起算基数、计提比例等,避免建设单位与施工单位在执行质量保证金条款上各执己见,避免纠纷。

(二)区分保修金留置期与工程质量保修期

建设单位与施工企业因质量保修金发生纠纷的主要根源之一就在于法律法规就“何时返还质量保修金”没有明确规定,就此我们可以借鉴FIDIC合同条件,启动缺陷责任制度,并将工程质量保修金的留置期限与缺陷通知期限保持一致。

对于因整改而导致“竣工验收合格之日”延迟的问题,可引入国际工程合同通用的“缺陷通知期限”予以解决。财政部和建设部2005年颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》曾试图与这一国际制度接轨,规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计,缺陷责任期一般为6个月、12个月或者24个月,具体可由双方在合同中约定。”但并未提到缺陷责任期与质量保修期的关系,难以发挥作用。以1999年第1FIDIC《施工合同条件》(用于由雇主设计的建筑和工程)为例,通用条件部分第1.1.3.7款:“缺陷通知期限”系指投标书附录(明确规定为365天)中规定的,自工程或者某单位工程(视情况而定)根据第10.1款【工程和单位工程的接收】的规定证明的竣工日期算起,至根据第11.1款【完成扫尾工作和修补缺陷】的规定,通知工程或单位工程(视情况而定)存在缺陷的期限(连同根据第11.3款【缺陷通知期限的延长】的规定提出的任何延长期)。再结合其第11.1款“完成扫尾工作和修补缺陷”及第11.3款“缺陷通知期限的延长”可知,缺陷通知期限一般为一年,延长期不得超过2年,因此缺陷责任期限最长不超3年。将质量保修金的留置期与上述缺陷通知期限统一设置一致,或能避免其“归期漫漫”的风险。

此外,第11.3款规定,为了使工程、承包商文件和每个单位工程在相应缺陷通知期限期满日期或其后,尽快达到合同要求(合理的损耗除外),承包商应:(a)在工程师指示的合理时间内,完成接收证书注明日期时尚未完成的任何工作;以及(b)在工程或单位工程(视情况而定)的缺陷通知期限期满日期或其以前,按照雇主(或其代表)可能通知的要求,完成修补缺陷或损害所需的所有工作。即,在缺陷通知期限内承包商承担缺陷责任的任务包括两个方面,除了要对已完工程中出现的质量缺陷进行维修外,还包括对扫尾工作的尽快完成。如此看来,工程完工之后,业主就不应该以施工上的小瑕疵或者些微扫尾工作未完成为由,迟迟不予验收,导致质量保修期不能及时起算。

(三)合理界定质量保修金的返还时间

质量保修金的返还与质量保修期是否届满不宜直接挂钩,如前所述,《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑工程质量保修办法》对工程质量保修期进行了强制性规定,当事人在签订合同时不能任意更改,而质量保修金的返还时间点可以与质量保修期届满之日保持一致,也可以在保修期届满之前。在法律法规等未明确规定的前提下,发、承包双方应在施工合同中予以约定,可以规避双方纠纷,促进建筑行业的和谐发展。

(四)实施工程质量保修保险,完善辅助手段

保险具有互助性的特点和补偿损失、分化风险的功能。工程质量保修保险是指工程竣工后,施工企业不提供质量保修金而就保修责任向保险公司投保,保险公司收取一定保险费用后出具相应保单。

这一方式除了能够保障工程的维修责任、转移保修责任风险,还可以使施工企业及时收回流动资金,避免发承包双方在建筑工程保修及保修金问题上扯皮,将施工企业从缠绕多年的矛盾中解放出来以减轻其经营周转压力,创造更多企业财富。

目前在法英、法、美、日等国,工程质量保修制度已经形成制度体系,除基本的质量保修制度外,还有一系列的工程保险辅助手段,比如法国政府就强制承包商投保质量责任保险,其《建筑职责与保险法》规定凡涉及工程建设由承包商作为投保人为工程项目进行投保。

(五)借鉴国际通行做法,推广工程质量保函

质量保函也称为“维修保函”,是指银行或者其他金融担保机构应承建人申请,向业主保证,如工程的质量不符合合同约定而承建人又不能依约更换或修理时,按业主的索赔予以赔偿的书面文件。

保函作为承包人履约保证的一种形式,是国际建筑工程项目中的通行做法。比如,美国就规定对公共投资项目实行强制性保证担保,保函由经批准从事担保业务的保险公司和专业担保公司出具;在英国,政府工程投资超过一定金额的项目要求使用保函,包括履约担保、预付款担保等,保证人主要是银行,其次是专业保证公司和保险公司;在德国,主要采用5%的履约保函,近年来5%-20%的预付款保函、2%-5%的维修保函等越来越多的在大型项目及政府投资项目中使用,银行主要承保无条件保函,保险公司主要承保有条件保函。

在国际经济一体化的今天,我国建筑领域逐步向国际市场开放,国内施工企业也在努力迈开“走出去”的步伐,维修保函作为质量保证金(现金形式)的一种良好替代形式,对承包商而言可以减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压,使有限的资金得以优化配置,并且能够省去工程质量保修金的繁琐手续,提高工作效率。

(六)设置统一的综合保证金,减轻企业负担

保证金名目繁多,给建筑企业带来了沉重的负担。据调研,各类保证金多达10余种,总额占合同总价的10%。对此,可将现行的各类保证金整合成一项综合保证金,比如把综合保证金定为项目造价的5%,作为企业在招投标、履约、工程质量、安全生产和农民工工资等方面的担保或保障。

就此问题,江苏省住建厅曾发布决定,准备对现行的工程建设各类保证金进行梳理,研究探索既能保证各方主体利益又便于监管的综合保证金制度,逐步推行意外伤害保险与工商保险合一。笔者企盼江苏省住建厅的相关制度尽早出台,在国内建筑市场形成试点、示范作用,推动全国各类保证金的规范收取,真正为建筑施工企业创造较为宽松的发展环境。

(七)将质量保修金交由第三方监管

具体来说,就是在政府主管部门的监督管理下,于建设单位和施工企业之外设立一个第三方机构。工程竣工后,建设单位将扣留的质量保修金交至该第三方管理,待约定或者法定的保修期满将保修金的本金和利息一并划拨给施工企业。通过设立第三方结构,既可以避免质量保修金的延期返还,亦可规避发、承包双方之间的扯皮和纠葛。

三、结语

    2011年《中国统计年鉴》资料显示,2005年至2010年建筑业年产值利润率平均在3%左右,与同居中国六大行业的工业、房地产业、批发业、零售业和餐饮业相比可谓是捉襟见肘,而其年人均实现利润与其他五大行业相比,差距至少数倍甚至几十倍。在此背景之下,无论是3%还是5%的质量保修金比例都会占据施工利润的相当部分。质量保修金被长期留置,严重影响施工企业生产经营活动的资金周转;且施工企业没有充裕的流动资金,无法实现扩大再生产,这就必然会给建筑业发展带来伤害,也会间接引发大量工程款纠纷案件、农民工工资拖欠问题及一系列的三角债务(发生在施工企业与材料供应商、机械设备租赁商等之间的债务),既不利于社会和谐,又有碍国家宏观经济的健康、可持续发展。
 
   
    总之,建筑工程质量保修金牵涉工程建设的方方面面,更是保障工程质量的一种重要制约机制,如何有效合理的执行、规避发承包双方之间的法律纠葛,需要国家立法机关及政府主管部门的成熟立法和科学管理,也值得建设单位和施工企业的进一步深思。

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