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巧识合同条款 把控收款风险
发布日期:2012-3-6   作者:上海市协力律师事务所   出处:上海市协力律师事务所

“万科兄,龙湖妹妹,小招我先降一步,你们一起不?”随着招商地产重庆江湾城项目以这种略带幽默调侃的广告语方式宣布降价促销以来,新一轮的房产项目降价潮由此拉开。招商地产负责人223在接受《第一财经日报》采访时表示,公司将在全国14个城市22个在售项目掀起降价风暴,这对招商地产而言也堪称史无前例。

 

从具体项目情况看,此次招商地产部分项目降价优惠幅度达到八五折,甚至部分项目中部分房源价格优惠幅度高达20%。标普、瑞银等国际机构近期纷纷预警,2012年房地产信托大量到期,由于销售回款不力及短期债务压力等问题,2012年部分房企可能面临现金流危机。

 

降价促销的背后是以房产开发企业为代表的整个建筑行业所面临的沉重债务压力,有效融资、尽快回笼资金则成为该行业发展的必然趋势,能否有效把控收款风险意义重大。本文将详解此种风险的识别及控制。

 

问:现阶段因建设单位资金压力较大,在与建设单位拟签订的建设工程施工合同中,如果约定由施工企业垫付资金,工程进度款支付比例较低,但工程款结算不下浮,审计约定也对施工企业较为有利,此类项目是否可以承接?

 

律师解答:在当前行业情形中,建筑施工企业大致分为两类:一类是收缩型,如一些规模较大、实力较强的施工企业因前期项目开发规模较大,因此在行业严冬期为了规避风险,在承接项目的选择时会表现得更为慎重,对垫资施工的项目拒绝承接;另一类是逆势扩张型,考虑到在行业正常时期其竞争力难以与一线品牌施工企业竞争,为在行业严冬期抓住机会,采取逆势扩张的战略规划,认为当前施工企业比以往具有一定优势地位。

凭借多年为施工企业提供法律服务的实践经验,协力律师认为,施工企业首先要对自身实力具有准确的定位,并充分评估项目的潜在风险,依据综合评估结果决定选择是否承接项目。

 

问:如果合同中工程进度款支付条款中设置“工程款支付以业主支付工程款为前提”等类似条款,施工方是否应该接受,一旦接受会面临怎样的潜在风险?

 

律师解答:此类约定在法律上定义为附条件法律行为,多出现在总包单位与分包单位的分包工程合同中。我们认为,可从三个方面认识该约定条款的潜在风险:

首先,该项约定是否有效?根据《民法通则》第六十二条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”因此,所附条件在效力上是有效的,合同当事人双方应该信守;其次,该项约定具有何种目的?所附条件的目的是将总包单位的收款风险转嫁给分包单位,总包单位无需代业主承担垫付工程款的风险;最后,该项约定对分包单位有何种影响?作为分包单位,在此类合同中面临的最大风险是无法如期拿到工程款。

作为付款方的总包单位而言,一方面免除了乙方因业主原因导致工程款延付的违约责任,另一方面又为分包单位追讨工程款设置了诸多障碍,也正因此,在实践中被总包单位广泛采用,甚至滥用。其对分包单位而言,具体存在的风险有以下四个方面:第一,分包单位对总包单位与业主在总包合同中的付款条件约定不清楚,难以知晓总包单位与业主的工程款是否到期、是否达到付款条件;第二,分包单位难以掌握业主方是否已将工程款支付给总包单位的信息,而总包单位往往以业主没有支付工程款为由拒绝向分包单位支付工程款;第三,总包单位出于自身利益考虑,怠于向业主主张到期工程款,即便分包单位可以代为行使追偿权,但无形中却增加了诉讼难度和成本;第四,总包单位即使得到业主支付的工程款,也借故拖延支付分包单位工程款。

此类约定对作为分包单位的施工企业而言十分不利,而且在当前经济形势下,建设单位及总包单位无疑都面临着较重的资金压力,此类约定很可能会更频繁地出现在分包合同中,施工企业应坚决抵制类似约定,以免承担巨大的收款风险。

 

问:建设工程施工合同中约定,作为收款方的施工企业,每次申请付款前承担先开具发票的义务,否则付款方有权拒绝支付到期工程款。此种约定是否可以接受,有何风险?

 

律师解答:收款方开具相应的正式票据并各自承担税费,本是正常的商业行为,无可非议。但在现实案例中,往往会出现开票方开具正式票据后,付款方仍迟迟不能付款或者所支付金额远低于发票金额的情况。对作为开票方的施工企业而言,却因此承担两方面的风险:一是被拖延支付工程款的资金压力,另一方面是承担开票金额的税费。

在行业形势收缩、企业资金压力陡增的当前阶段,付款方往往乐于在合同条款中设置各种障碍,以此作为拒付工程款的理由,缓解资金压力。当遇到此类合同条款时,建议一方面拒绝接受“先开票后付款”的支付方式,争取先付款再开具相应票据,减少施工企业风险;另一方面,如果无法实现先付款再开具票据,可以针对付款方未按票据金额付款的违约行为设置违约及赔偿损失条款,有效把控收款风险。

 

问:建设单位要求施工企业在签订建设工程施工合同时,出具放弃建设工程价款优先受偿权的书面承诺,作为施工企业是否可以出具以及可能存在的不利影响?

 

律师解答:建设工程价款优先受偿权是《合同法》第286条规定的法定优先权。根据法律规定,发包人逾期不支付工程价款的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人对该工程折价或者拍卖所得价款优先受偿,且优先于抵押权和其他债权。换言之,虽该项优先权无需经过登记,但其效力优先于经过登记的抵押权,包括银行的抵押权。也正因此,承包人的该项优先权成为银行觊觎的对象。当建设单位就在建工程向银行申请贷款时,银行往往要求建设单位必须取得施工单位放弃优先权的承诺,以确保其可以顺利收回贷款。

建设工程价款优先权是施工企业顺利获得工程款的重要保障,而且具有严格的行使条件及期限限制,一旦错失,所面临的将是工程价款无法得到支付的巨大风险,因此必须谨慎处置。另一方面,随着国家房地产调控的加大,调控作用日益显现,包括房产开发企业在内的越来越多的建设单位均不同程度出现项目滞销、资金回笼不畅、融资困难等现实问题。建设单位为获取银行贷款融资,纷纷要求施工企业签订施工合同时放弃优先权。这一个现象短期内非但不会减少反而还会有增加的趋势,作为施工企业必须认识到该项法定优先权的重要意义,不能轻易放弃。同时,也应采取相应措施,一方面是为了能够承接工程,业务正常运行;另一方面,更应有效处理、解决双方矛盾,如放弃优先权的同时要求建设单位提供其他相应的有效担保,确保施工企业及时获得工程款等。


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