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是规范,更是动力——新《条例》对在沪施工企业影响之解读
发布日期:2012-3-6   作者:上海市协力律师事务所   出处:上海市协力律师事务所
    闵行“倒楼”、静安“11・15”特别重大火灾等事故,不仅催生上海紧急出台整顿建筑市场的“22条”,而且一部专门规范本市建设工程质量和安全管理的地方性法规也于近期出台。上海市人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2011年12月22日通过《上海市建设工程质量和安全管理条例》(下称“条例”)。《条例》已于2012年3月1日开始施行。
 
    该《条例》在强化和细化建设工程参与各方的责任和义务、调整政府监管体制、转变政府监管方式、完善政府监管职能等方面做出了明确规定,对各方反映集中的施工工期、依法发包、人员培训、监理报告制度等问题予以规范,并推出工程质量责任保证保险、建筑幕墙专项资金、工程风险评估等制度。本文拟就新《条例》涉及在沪施工企业的几个问题进行逐一解析。
   
    (一) 新《条例》强化合同备案制度,施工企业应积极防范“黑白合同”风险
   
    所谓黑白合同,也称阴阳合同,就是建设单位与建筑企业之间就同一建设工程签订两份实质性条款不同的施工合同,其中一份是经过备案的合同,另一份是实质性内容与备案合同不一致的真实履行协议。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条规定,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
    新《条例》第五十七条规定,建设行政管理部门和其他有关部门应当对报送备案的勘察、设计、施工图审查、施工、监理、检测等合同进行抽查。抽查比例不得低于备案合同总量的十分之一。发现合同约定内容违反法律、法规和规章规定的,应当及时要求合同当事人予以改正,并依法予以处理。并且,2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
    因此,特别要提醒施工企业,在签订合同或施工过程中,要根据工程的性质、是否必须进行招投标、招投标的形式、合同备案等具体情形,警惕“黑白合同”风险。签订中标合同后,如果出现了可能导致构成“黑白合同”的合同变更事由,经承发包双方协商一致后,应及时就合同变更的内容到建设行政主管部门备案。只有这样,才不会发生黑白合同的尴尬,施工企业的合法权益才能通过备案后的合同得到有效保护。
 
    二、新《条例》解决了合理工期界定的难题,施工企业不得违反技术标准压缩工期和交叉作业
    建设工期是关系建设工程质量和安全的重要因素,要保证建设工程的质量和安全就必须保证合理的建设工期。新《条例》第十二条规定,建设工程发包前,建设单位应当根据建设工程可行性研究报告和建设工期定额,综合评估工程规模、施工工艺、地质和气候条件等因素后,确定合理的勘察、设计和施工工期。在建设工程招标投标时,建设单位应当将合理的施工工期安排作为招标文件的实质性要求和条件。勘察、设计和施工工期确定后,建设单位不得任意压缩;确需调整且具备技术可行性的,应当提出保证工程质量和安全的技术措施和方案,经专家论证后方可实施。调整勘察、设计和施工工期涉及增加费用的,建设单位应当予以保障。
    此条款解决了此前法律制度对合理工期没有明确的界定、缺乏支撑性标准的难点。根据该条规定,合理工期应结合建设工期定额,综合考虑工程规模、施工工艺、地质和气候条件等因素确定,施工单位应当按照确定的合理施工工期进行施工。建设单位不得违反技术标准任意压缩工期,确需调整且具备技术可行性、并经专家论证的,应保障调整施工工期所涉及的增加费用。
    同时《条例》第三十条规定,施工单位应当按照合同约定的施工工期进行施工,并按照技术标准和施工组织设计文件顺序施工,不得违反技术标准压缩工期和交叉作业。
 
    三、新《条例》在人、材、机方面对施工企业提出高标准、新要求
 
    《条例》强化和细化了施工单位的责任和义务,就人、材、机方面做出了明确具体的规范标准:
    1.对人(《条例》第三十二条、三十三条):
    施工单位或者劳务分包单位应当与其提供的施工作业人员签订劳动合同;施工单位和劳务分包单位应当定期对施工作业人员开展教育培训和业务学习,未经教育培训或者考核不合格的人员不得上岗作业;首次上岗的施工人员,必须经过不少于三个月的实习操作。
    此外,为了更好地管理施工作业人员,明确规定其应当向市建设行政管理部门申领劳务信息卡,通过该信息卡记载其身份信息、所在单位、岗位资格、从业经历、培训情况、社保信息等等。
    2.对材(《条例》第三十六条)
    施工单位应当按照规定使用取得生产许可、强制产品认证或者经市建设行政管理部门备案的建设工程材料;对进入施工现场的建设工程材料和设备,施工单位应当核验供应单位提供的生产许可或者认证证明、产品质量保证书和使用说明书;建设工程使用商品混凝土、钢筋等结构性建设工程材料的,施工单位应当在分部工程、分项工程验收和竣工验收时,要求供应单位对供应数量进行确认,等等。
    3.对机(第三十七条、三十八条)
    对进入施工现场的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件,施工单位应当核验其生产(制造)许可证、产品合格证,其中对建筑起重机械,还应当核验其制造监督检验证明和首次使用备案证明;施工现场的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件应当由专人管理,并定期进行检查、维修和保养;施工单位安装、拆卸建筑起重机械的,应当编制安装和拆卸方案,确定施工安全措施,并由专业技术人员现场监督;施工单位应当在建筑起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施使用和拆除前,向建设行政管理部门或者其他有关部门登记;建筑起重机械在使用过程中首次加节顶升的,应当经有相应资质的检验检测单位监督检验合格;施工现场有多台塔式建筑起重机械作业的,施工单位应当根据实际情况,组织编制并实施防碰撞安全措施,等等。
 
    城市建设的快速发展,以及从业队伍和人员的急剧扩张,对上海市建设工程质量和安全管理提出了更高的要求。《上海市建设工程质量和安全管理条例》的制定不仅是政府为整顿和规范建筑市场的需要,而且《条例》本身也是施工企业应对城市建设和市场化高速发展转型升级的需要,指明了施工企业未来发展的趋势。因此,对施工企业来说,《条例》既是要求和规范,亦是动力和支撑。
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