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企业参与土地一级开发的风险提示
发布日期:2012-1-4   作者:上海市协力律师事务所 周兰萍   出处:上海市协力律师事务所

    现阶段,我国对于企业进入土地市场参与一级开发事宜,并未颁布法律及行政法规层面的法律规定。依据国土资源部、财政部和中国人民银行联合发布的《土地储备管理办法》,各地政府制定了具体实施办法,用以指导当地土地市场一级开发工作。鉴于此,笔者参考《北京市土地一级开发管理暂行办法》、《上海市土地储备管理办法》以及其他地方性文件,就企业参与土地一级开发的模式、风险等作一阐述。

一、“土地一级开发”的定义

    各方对于土地一级开发的定义不尽相同:

   《北京市土地一级开发管理暂行办法》规定,所谓土地一级开发,是指政府委托市土地储备中心及分中心,按照土地利用总体规划、城市总体规划及控制性详细规划和年度土地一级开发计划,对确定的存量国有土地、拟征用和农转用土地,统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施建设的行为。

   上海市则对于“土地一级开发”并无正式表述,在《上海市土地储备管理办法》(下称该办法)中,使用了与《土地储备管理办法》中的相同的词汇——“土地储备”。该办法所称的土地储备,是指市、区(县)政府委托土地储备机构,依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划,对依法征用、收回、收购或者围垦的土地,先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储,再按照土地供应计划交付供地的行为。

   上述两地的地方性文件中,对于“土地一级开发”及“土地储备”的定义基本相同,只不过对于纳入“开发”或者“储备”的土地范围略有差异。由此可见,无论是“土地一级开发”还是“土地储备”,其目的均在于将“生地”开发成“熟地”从而为国有土地使用权的有偿出让或转让创造前提条件。

   综上所述,笔者认为,一般意义上的“土地一级开发”,是指市、区(县)政府遵照城市总体规划、土地利用总体规划和城市土地储备供应计划的要求,将列入城市土地储备供应计划的土地一级开发项目委托给土地储备机构,由其组织实施土地一级开发项目的投融资、征地、拆迁、规划设计、市政基础设施和配套建设、交通建设、环境建设的动态过程。

 

二、企业参与土地一级开发的法律依据和资质要求

㈠法律依据

   《土地储备管理办法》第十六条规定,对纳入储备的土地,经市、县人民政府国土资源管理部门批准,土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。实践中常见的做法是,各地土地储备机构通常通过股权融资即通过与企业合作设立项目公司的方式将前期开发事项委托由项目公司完成。

㈡企业参与一级开发的资质要求

   参与一级开发的企业应当具备与开发项目规模相应的资质。依据《房地产开发企业资质管理规定》,一级资质的房地产企业承担房地产项目的建设规模不受限制,可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目,承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

 

三、土地一级开发主体的确定方式

   《土地储备管理办法》与《上海市土地储备管理办法》都仅规定了土地储备中心这一单一开发主体,对其他企业参与主体及参与方式未作明确规定。

《北京市土地一级开发管理暂行办法》明确规定,土地一级开发项目由市土地储备中心或分中心组织采取公开招标方式确定土地一级开发单位。经市政府批准由市土地储备中心负责组织实施的项目除外。

   根据《中华人民共和国招标投标法》第三条等规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设项目采购,应当进行招标。土地储备机构若要通过融资渠道完成前期开发的,应当通过招投标方式确定开发单位。

据此,若要让企业参与土地市场一级开发,应当实行招投标。

 

四、企业参与土地一级开发的收益或者利润计算方式

   《北京市土地一级开发管理暂行办法》规定,土地一级开发项目标底由征地拆迁补偿费用、市政基础设施建设费用和收益构成,其中,收益为征地拆迁补偿费用和市政基础设施建设费用之和为基数的2%。

   《石家庄市市区土地一级开发暂行办法》则规定,通过招标方式进行土地一级开发的,由土地储备机构与中标单位签订土地一级开发协议。中标人负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地一级开发的预计总成本和利润,利润不高于成本的10%。

   可见,各地政府对于通过招标确定的土地一级开发主体的收益均进行了明确的规定,但是该等收益或者利润的计算,各地政府规定的计算方式及比例并不相同,因此,如房地产企业作为土地一级开发主体时,其收益或者利润的计取必须依照当地政府对于土地一级开发的相关规定。

   此外,《上海市土地储备管理办法》虽未明确规定企业作为土地一级开发主体的地位,但是也未禁止企业作为土地一级开发的参与主体;而且在现实中,企业参与土地一级开发在上海并不鲜见,至于企业参与土地一级开发时所能获取的收益,结合《上海市土地储备管理办法》“储备地块出让所得的价款中,属于土地使用权出让金的部分,由受让人支付给土地管理部门;属于土地前期开发费用的部分,由受让人支付给土地储备机构,并在扣除土地储备的成本开支和管理费后,纳入土地储备专项资金。”之规定,一级开发主体的收益应在土地前期开发费用中列支。

 

五、风险提示

   企业参与土地一级开发时应当注意如下风险:

   ㈠ 土地一级开发项目的背景情况核实

    对土地一级开发项目的相关审批事项进行核实;对当地政府的优惠政策、操作惯例及相关程序性保障进行核实;就当地政府对类似土地一级开发项目的履约情况予以核实;对一级开发地块予以实地勘察分析,确定该幅地块的投资价值。

    ㈡ 法律风险

    1、土地一级开发收益的风险

   目前土地一级开发并没有统一的法律规范,各地政府对于土地一级开发相关事宜的规定均不一致,其中,土地出让收益中土地一级开发收益的比例,各地政府的规定也存在不一致。因此,对于土地出让收益中土地一级开发收益的比例必须符合国家及省级地方政府的规定。

    2、政策风险

   目前很多地方就土地一级开发仅存在政策,并未形成法律文件。因此,可能由于领导的更迭,或者由于上级政府出台与该政策相冲突的文件,或许由于利益的驱使导致政府缺乏诚信等,都会导致土地一级开发所依据的政策发生变化,从而导致土地一级开发主体遭受损失。

    3、征地与拆迁困难的风险

   征地最终能否得到政府的审批,拆迁安置是否能顺利实施,是土地一级开发的巨大风险。

    4、资金链断裂风险

   土地一级开发中,企业的投入金额巨大且周期较长,在这种情况下,若没有充裕的资金保障或有较强的融资能力,势必面临资金断裂的风险。

    5、土地出让价格风险

   当土地出让价格过低甚至流拍时,必将影响企业收回投资。

 

六、建议

   就土地一级开发过程中存在的上述风险,笔者认为,企业在参与土地一级开发时,应当参考下列意见以规避风险:

    1、设立项目公司

   土地一级开发项目投入资金巨大,且需专门的机构进行长时间、持续性的具体操作,同时,在具体操作过程中极有可能存在一定法律、政策的变化及政府不诚信等所导致的风险。因此,建议设立项目公司,由项目公司依法享有相应的合同权利,履行相应的义务、独立承担相应的法律责任,以降低风险。

    2、由当地政府提供相应的法律性文件

   参与土地一级开发的企业应当要求当地政府提供相应的政策或规范性文件,证明开发项目已经依法纳入当地土地储备计划,明确土地一级开发模式及具体模式的合法性,确保一级开发合同的合法性。

    3、由当地政府提供担保

   鉴于目前作为土地一级开发主体的房地产企业在法律上无权介入该块土地的招拍挂程序,因此,房地产企业应当要求政府提供可靠的担保,以确保出现政府信用风险、土地出让价格过低甚至流拍时房地产企业的投资如期收回。

    4、由当地政府提供相应的优惠政策文件的文本

   企业应要求政府明确该优惠政策的种类及土地一级开发企业享有该优惠政策的时间节点及具体的范围等相关事项,并要求政府或相关部门提供相应的纸质文本或其他形式的有效文件对此类优惠承诺加以固定。

   综上,鉴于目前国内对于企业参与土地一级开发的规定不甚明确,各地做法也不尽相同,企业在参与具体一级开发项目前应当做好尽职调查工作,详细了解当地的相关规定,在合法合规的前提下进行土地一级开发,以降低投资风险。


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