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股权收购房地产项目的法律实务
发布日期:2012-1-4   作者:上海市协力律师事务所   出处:上海市协力律师事务所

当前,受国家宏观调控政策的影响,一线城市和省会城市房地产开发企业普遍面临拿地难度加大、资金链紧张、存量房源滞销等现实困难,大批有实力的房地产企业将目光转向二线三线城市,二线三线城市的房地产项目具有得天独厚的巨大发展空间。经过多年的市场探索和实践、发展,有的房地产开发企业已经形成了一套较为完善的开发流程体系,但具体到对房地产企业或项目的收购而言,尤其是股权收购房地产项目认识不足,本文拟对此展开阐述。


    一、股权收购房地产项目的概述


    房地产股权收购是指投资人通过购买房地产开发项目公司(以下简称“项目公司”)股东的股权或认购项目公司的增资,购买后投资人取得项目公司控股股东或唯一股东的法律地位,进而控制项目公司并获取项目公司名下的房地产项目,进行开发经营行为。由于股东的股权体现为项目公司所拥有的全部资产和权利、义务,随股东主体资格的变化而变化,在不改变项目公司名称和项目所有权的情况下实现项目间接易主,从而完成项目转让。收购完成后,项目仍以项目公司名义经营,投资人不受房地产开发资质的限制。对外债务仍由项目公司承担,股东之间按投资比例或章程约定承担责任。

    二、股权收购房地产项目与资产收购房地产项目的利弊


(一)股权收购房地产项目的利弊
   

股权收购房地产项目的优势:(1)对交易双方具有较好的节税效果,就该项交易行为对交易各方所产生的税负而言,若该交易采取的是股权转让方式,则转让方只需承担因溢价转让而应缴纳的所得税以及签订股权转让合同而应缴纳的印花税,受让方只需承担因签订股权转让合同而应缴纳的印花税;若该项交易采取的是定向增资扩股方式,则项目公司与认购人只需承担因签订增资扩股协议而应缴纳的印花税。(2)交易手续简化,就该项交易行为而言,不涉及项目公司资产权属的变更,一般来说只需要办理股权变更登记或和公司注册资本变更登记手续即可控制、管理整个项目,在特殊情形下仅仅会涉及交易行为的审批手续,如收购方为外国投资者或者交易标的物为国有产权等情形。(3)投资回报期短,由于该项交易行为方式对于项目公司已进行的项目开发中的资产权属、报建手续均不产生实质影响,收购方只需以项目公司名义下投入资金进行后续开发建设即可,无需重新办理建设手续,不必另行成立地产公司,即可直接进入实质性运作,大大缩短投资回报期。


    股权收购房地产项目的劣势同样也很明显:债务风险不易控制,股权收购仅涉及项目公司股东层面的变更,项目公司的债务并没有发生变化,仍需由项目公司继续承担。因此,项目公司未经披露的负债和或有负债,可能会在收购方收购控制项目公司后显现出来,由此陷入财务黑洞,从而对收购后的项目公司和收购方的利益造成极大的损害。


(二)资产收购房地产项目的利弊
   

资产收购房地产项目的优势:(1)可规避股权收购方式,而可能给收购方带来的项目公司财务黑洞风险,因为资产收购的效果为项目公司某项资产权属发生变化,实践中主要为项目公司名下的土地使用权或在建工程,即仅发生作为交易标的物的特定资产的权属从项目公司转移至收购方名下,而该资产之外的项目公司其他资产、负债均不会随该交易资产一并发生转移,仍由项目公司自行承担,与收购方无关。(2)具有抵扣税负效果,依据相关税收法律规定,企业持有的土地和房产,可以每年按比例摊销或计提折旧,该等摊销额和折旧额可以在企业缴纳企业所得税前扣除,客观上起到了抵减收购方企业所得税的作用。(3)交易流程简单,由于收购方不会因交易行为需要承担项目公司的债务风险,故只需针对拟收购的特定资产的权属取得的合法合规性以及权属状况进行审查认定即可,而无需实施为摸清项目公司家底而另需委托诸如律师事务所、审计事务所等中介机构对项目公司开展周期较强、内容繁杂的项目公司财务与法律尽职调查。


    资产收购房地产项目的劣势:(1)交易手续繁琐,该交易行为涉及资产权属、项目批文的变更,要从立项开始,对项目规划意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等各环节逐一办理变更手续,有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等及经济技术指标的风险。(2)交易环节产生的税负较重,收购方应缴纳印花税、契税以及交易手续费等,被收购方即转让方应缴纳营业税及其附加、土地增值税、印花税、所得税等,收购环节的税负较股权收购相对重很多。(3)交易行为的可行性受到法律的严格限制,如拟收购的资产为项目公司的土地使用权的话,则该资产的交易受《城市房地产管理法》第37、38条的限制,特别是开发投资需达25%的限制。

    三、股权收购房地产项目的流程


    股权收购房地产项目的基本流程大致可以分为以下几个步骤:


    1、前期准备阶段
主要包括了解项目公司的基本经营情况和法律状况、出售股权的/定向增资扩股的动机、收购中存在的法律和财务障碍灯,并成立收购小组,包括收购方自身专业人员(如开发、市场、设计、财务、法律等)、第三方谈判协作人员、律师、注册会计师、资产评估师等,以便于后续收购的尽职调查、谈判和合同拟定等工作的开展。


    2、与交易对方开售首轮谈判,并签订收购意向书
并购双方经过初步接触后,就会签订并购意向书。意向书主要是为后面的并购活动提供一个合作框架,以保证后续活动的顺利开展。一般来说,并购意向书的主要内容包含收购标的、收购方式及收购合同主体、收购价款及确定价格的方式、提供资料及信息条款、锁定条款、费用分摊条款、保密条款以及终止条款等。


    3、对项目公司尽职调查阶段
尽职调查的目的是使收购方尽可能地发现与项目公司企业资产的全部信息,摸清项目公司的家底。一方面作为双方确定收购价格的参考因素,从另一方面来讲,尽职调查也就是风险管理。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题,整合双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判,必要情况下还可通过政府的能力解决相关的问题,也为下一步谈判策略的拟定及合同谈判奠定基础,从而在合同谈判及合同的拟定中合理设定双方的权利义务,使交易双方在公平、合理、合法的基础上达成最终协议。


    一般而言,尽职调查包括以下范围:公司概况、公司经营情况、动产、不动产、劳动、重大债权债务、保险、税收、环保、担保事项、重大合同、诉讼、仲裁、行政复议及其他需要调查的事项。但对于房地产项目并购来说,除了上述一般公司应调查的基本内容外,关注重点为土地使用权情况、项目开发合法性和项目开发情况,包括项目公司的开发资质、土地使用权取得及存续、项目基本概况、项目性质、容积率等规划指标、项目应取得的包括五证在内的相应政府批文、实际开发情况与项目批文以及规划设计、工程施工质量、项目开发重大合同的签署及履行、项目的销售等。


    4、编制收购项目的可行性研究和收购方案
此阶段一般与尽职调查同时开展,主要通过对周边房地产市场前景及项目初步市场定位研究、项目初步规划和建设方案拟定、项目成本及静态和动态经济效益分析、项目法律、经济以及政策风险评估等各个方面编制项目的可行性研究报告,在公司经营管理层决策通过的情况下,确定收购的合理价格,并拟订全面的收购方案。
   

5、正式收购谈判并拟订、签署收购协议
   

6、收购交割
    收购合同生效后,双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续,依法办理包括股东/注册资本变更登记手续。

    四、股权收购房地产项目的法律风险


㈠项目公司的设立风险


㈡项目本身的风险及防范


㈢项目公司资产不实的风险

 在并购项目中经常会发现项目公司存在实物与账目不相符的情况,账实不符主要表现在以下三个方面:
     1、有实无账,即资产未进行资产登记和财务处理,长期滞留账外或被借用。
     2、有账无物,即对于已报废、调出的资产不进行财务账核销,导致长期挂账。
     3、账实不对应,即务会计资料无法真实地反映和有效控制资产的增减变化,久而久之,无法确认盘存资产数量的多与少、价值的增与减,从而失去了对实物的控制。
项目公司资产不实不仅会导致形成账面虚盈实亏,会计信息失真,企业盈利或亏损无法准确核算,而且会导致并购双方的信息不对称,不能准确掌握项目公司真实经济状况,同时有时会使得并购方看好的被并购方的资产,在并购完成后有可能存在严重高估,甚至一文不值,从而给并购方造成很大的经济损失。


㈣项目公司债务风险


㈤项目公司重大合同风险


㈥项目公司并购中的其他法律风险

    五、股权并购房地产项目法律风险防范


 

㈠通过对项目公司实施尽职调查防范风险
尽职调查是公司并购的一个重要的、基础性的环节和程序。由收购方委托专业律师、会计师以及行业专家对项目公司进行全面的、详尽的审慎调查,通过调查,律师、会计师以及行业专家将调查收集的资料、信息整理汇总,形成尽职调查报告,并对收购的可行性、可能存在的法律风险及预防方案发表意见,为收购方提供决策依据。这样,同时也可以在并购合同签订前对项目公司的财务状况和法律风险有足够的了解,从而尽最大可能防范风险。简而言之,尽职调查在企业并购中具有从法律上、财务上、项目可行性上发现风险、判断风险、评估风险的独特作用。
因此,收购方应当聘请律师和会计师甚至房地产行业专家对项目公司进行全面的调查,调查范围包括但不限于:股东出资、公司的资产、债权、债务及或有债务、对外担保、税务、重大合同、劳动用工、项目投资开发情况等各个方面。
 

㈡通过完善、周密的并购协议防范风险
并购协议是并购交易的法律表现,完善、周密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言,在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。通过完善、周密的并购协议防范风险的主要措施有:


1、通过定价与支付条款防范风险
2、通过价款调整条款防范风险
3、通过先决条件条款防范风险
4、通过过渡期条款防范风险
5、通过交割前的陈述与保证条款防范风险
6、通过补偿承诺条款防范风险


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