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BT模式建设公共租赁房的法律实务
发布日期:2012-1-4   作者:上海市协力律师事务所   出处:上海市协力律师事务所

 

 

一、BT模式概念
   

BT投融资建设模式是Build--Transfer的缩写,即建设—移交模式,指政府或其授权的单位经过法定程序选择拟建的基础设施或公用事业项目的主办人,并由主办人在工程建设期内组建BT模式项目公司进行投资、融资和建设,在工程竣工后按约定进行工程移交并从政府或其授权的单位的支付中收回投资。政府(或政府授权的单位)按约定总价或完工后评估总价(即项目总投资加合理回报)分期偿还投资方的融资和建设费用。政府(或政府授权的单位)在BT模式投资建设全过程中行使监管、指导职能,保证BT模式投资项目的顺利融资、建成、移交。

    二、BT模式建设公共租赁房的可行性
   

1、政府建设保障性住房的巨大资金缺口是BT模式建设公租房的必要条件。
    住建部的数据显示,2011年计划建设保障性安居工程1000万套,这一数据较之2010年的580万套提升了72.4%。2010年保障性安居工程预计投资超过8000亿元,2011年保障性安居工程投资初步估算为1.4万亿元,占2011年全国房地产投资规模的近30%,与之相对应的是,上述庞大的保障性住房建设计划面临巨大的资金缺口,2010年580万套的保障性建设目标中,政府700多亿元的专项辅助资金仅能覆盖11%的建设成本和7%的总成本,保障性住房对包括BT和BOT模式在内的创新融资方式的介入就显得尤为迫切。


    2、政府的政策支持是民间资金以BT模式参与建设公租房的强有力保障。
    民间资金参与公租房建设,符合《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发(2010)13号,下简称“《若干意见”》)、住房城乡建设部等七部委制定的《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》(建保【2010】87号,下简称“《指导意见》”)的相关要求。《若干意见》第十三条指出,“鼓励民间资本参与政策性住房建设。支持和引导民间资本投资建设和经济适用住房、公共租赁住房等政策性住房,参与棚户区改造,享受相应的政策性住房建设政策。”《指导意见》第二点第(一)条指出,“各地区在加大政府对公共租赁住房投入的同时,要切实采取土地、财税、金融等支持政策,充分调动各类企业和其他投资机构投资和经营公共租赁住房的积极性。”


    3、公租房自身的特点决定了BT模式建设公租房是可行的。
    公租房是一种很特殊的公用事业项目,其最大特点是具有很强的收益性。公租房因其租金明显低于普通市场价格,出租率会非常高,而且都是稳定的现金收入。公租房的另一个特点,就是可以根据公租房管理制度规定,在一定程度上转化为可以交易的产权房。换言之,公租房可以在条件成熟时实现由资金向商品房资产的转化。承租人向原产权人支付的购买价款当然就成了非常重要的资金来源。


    实践中的诸多案例表明,BT项目最大的风险来源其实是政府财政风险。但是实践中,很多地方政府领导为追求政绩,盲目采用BT模式进行扩张建设,致使BT投资人面临巨大的回购风险。但是,公租房的上述两大特点决定,公租房的租金收入以及条件成熟时的销售收入将成为政府非常重要的资金来源,只要将前述收入也同时作为政府回购担保方式之一,无疑将大大降低BT投资人的投资风险。

三、国内BT模式建设公租房的法律风险及防范


    尽管在我国一些省市如北京市、上海市、广东省以及重庆市等相继试点推行了BT模式,国家也出台了一些政策和文件,明确了BT模式的法律地位。但目前出台的政策和文件还处于部门规章和地方性规章等效力层级较低的立法层面,缺乏更高层次的法律保护。一旦发生争议,对BT投资人而言就意味着重大甚至是严重的法律风险。比如,作为对BT投资人投资建设公租房的补偿,政府可能以特定的土地使用权作担保,或者给予BT投资人在该行政区域所开发的其他项目的税收优惠,或者是在特定项目开发用地的土地使用权定价上给予优惠,等等,这些担保或者优惠,往往因违反法律、行政法规的强制性规定而沦为无效。实践中不乏此类案例。因此,为规范BT模式建设公租房行为,降低BT投资人的风险,笔者建议如下:


    1、进一步完善有关BT模式的法律法规,让BT模式从行政法规乃至法律层面上得到更有力的法律保障。
BT模式专门法的缺失将会造成公租房工程建造和移交过程中的无法可依,各种规定与法律之间缺乏有效衔接,部门规章与各地的地方立法之间也有诸多不一致。因此,要加快研究,尽快出台关于BT投融资模式的专门立法,详细规定BT项目的审批、准入、建造、移交、政府保证等事项,确保BT项目有法可依。


    2、BT投资人应重视与政府或其授权公司签订的BT投资建设合同,对政府承诺给予的优惠、回购期、回购担保、违约责任、不可抗力及风险承担等相关事项应做全面合理约定。


 

笔者基于自身实践经验,对BT投资建设合同中的签订特别提示如下:


(1)对于税收优惠等其他承诺担保条款应审查是否与法律行政法规的强制性规定相冲突、是否属于涉及上级部门批准事项,等等,防范条款无效或合同无效风险。
(2)就公租房的租金收入乃至租转售房款应设立由BT投资人和政府(或其授权公司)共管的帐户,确保在政府如期支付完毕回购款前,BT投资人对公租房的租金收入以及售房款有知情权、控制权甚至处分权。
(3)为了确保BT投资人能及时掌握公租房的销售情况及有效控制资金走向,双方当事人还可考虑就公租房设定抵押或者规定回购款付清前BT投资人对于公租房有优先受偿权,在回购款付清后,BT投资人的抵押权和优先受偿权消灭。
(4)对于涉及政府审批的规划、设计、施工、消防等相关建设手续,政府应该督促相关部门及时处理,否则因此导致的延误损失由政府一方承担。政府或其下属部门及人员不得就公租房项目的任何部分以任何方式指定分包。
(5)对于工程签证和BT投资人提交的结算资料,政府一方应当在合理期限内给予回复,逾期视为认可。对于政府审计部门的单方审计报告或审核意见,除非BT投资人认可,否则,对BT投资人没有约束力。
(6)回购期内,公租房出现质量问题的,BT投资人按约定承担保修责任,但政府一方不得以此为由拒付已到期回购款。


    3、与此同时,BT投资人也应当积极履行BT投资建设合同中的各项义务,包括按期、按质移交合格建筑产品给政府,处理并协调好与施工方、材料设备供应商以及其他相关方的关系。否则,因此给政府造成损失的,BT投资人也要按约定承担违约责任。

四、结语


    尽管公租房的建设还处于试点试行阶段,就BT模式建设公租房各地政府同样也处于摸索研究阶段,但BT模式建设无疑将使得寻求资金出路的投资人、担负着资金压力的政府和处于社会夹心层的中低收入群体实现三方共赢。笔者相信,只要投资人和政府都能客观认识 BT模式,建立在诚信共赢理念基础上的BT模式一定能实现各取所需,BT模式在我国公租房建设领域也一定会有最佳实践案。


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