专家答疑
 
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互动答疑精选
发布日期:2011-12-31   作者:上海市协力律师事务所   出处:上海市协力律师事务所

【编者按】:作为中国法学会、住建部政策研究中心、中国工程建设培训协会、中国房地产协会等协会的特聘讲师,周月萍律师频频受邀,为国家建设部政策研究中心、科技发展促进中心等多家建设主管部门,中国建筑行业协会、中国施工企业协会等多家行业协会作系列法律风险防范和建筑房产并购融资等讲座。现场学员反应热烈,针对学员的题问周月萍律师一一做出解答,学员纷纷表示受益匪浅。以下摘录一小部分学员问题及解答,也是业内普遍关注的热点难点问题,以供其他有类似情况的读者借鉴。

 

问题一:

1)如何防范及有效的追究项目经理诈骗?

2)如何更好的挑选挂靠性质的项目经理?

3)盗取相关印章,如合同专用章、技术专用章,应如何防范,如何追究责任?

 

协力律师答复:

1)项目经理总体是很好的,针对部分害群之马,在现行情况下,最有效的途径就是建筑企业从自身入手、扎紧“篱笆”。建筑企业可从以下四个方面着手以防范及有效地追究项目经理诈骗:

   首先,建筑企业要切实增强自主经营的能力,实行职业项目经理制度,加强对挂靠项目经理的甄别监管,以此堵塞项目经理诈骗漏洞,提高防范风险的能力。

   其次,建筑企业要不断地加强内部管理,包括合同审查、印章使用(比如明确公司项目部印章不得用于担保借贷等)和项目经理的任命授权(项目经理的授权委托书应为专用委托书,明确被授权人的姓名、职务、授权范围、时限,一样都不能少),授权委托书由企业法人亲笔签名并加盖公司公章。

   再次,建筑企业也可以尝试向项目部委派公司管理人员,加强对项目部财务、材料的跟踪管理,使风险始终处于公司的可控状态和范围内,在时机成熟时,可通过制定规章制度予以固定。

   最后,建筑企业应建立企业内部的信用记录制度。对于恶意或勾结他人损害企业利益的,要坚决按承包合同和企业纪律予以惩罚,甚至剥夺其担任项目经理的资格,同时通过一切有效途径包括但不限于诉讼坚决要求其赔偿损失,若造成损失较大、情节严重、触犯法律的,要坚决地向有关司法机关举报,进行惩处,绝不能抱着侥幸的心理等待或姑息养奸,以免给公司带来巨大损失。

2)在施工开始前的项目经理选任过程中,应考核项目经理是否具有符合项目管理要求的能力、经验、业绩及专业技术、管理、经济、法律和法规知识,并着重考察其职业道德、团队精神及过往违纪情况。

3)对于合同专用章、技术专用章及财务专用章等的管理,必须要制定公司的规章制度并明确审批权限,必须做到一章一请示,一章一登记。加盖公章的批准权限一般为公司的总经理,且严禁开具空白介绍信。项目部如需要使用印章,使用权应当控制在企业相关部门手中,尤其是项目部绝不能留存有合同、财务等任何印章。一旦发现项目经理有盗取、私刻印章的行为,首先必须依照公司内部的规章制度和奖惩规定进行处理,涉及合同诈骗等经济犯罪的,应当要及时报案,依法追究其民事责任和刑事责任。

 

问题二:

   我司作为施工单位,在南京和杭州分别承接了两个项目,两个工程的部分水电安装工程分包给两个人,现两个都起诉至法院,法院对我司与分包商之间的合同均认定为无效合同。但对我司与分包商之间约定的管理费的处理方法却不同,南京的法院将管理费认定为我司非法所得予以没收。杭州的法院认为在合同无效情况下,我司无权扣除管理费,该部分利益也应属于分包商个人。问在我司与甲方尚未最终结算的情况下,南京的法院将管理费认定非法所得是否准确?杭州的法院在认定分包合同无效情况下,分包商是否应支付我司税金、规费、配合费等必要费用,是否有法律依据?

 

协力律师答复:

   《建筑工程施工合同司法解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中,转包人和违法分包人的非法所得通常表现为管理费,应作为非法所得予以没收。

   非法所得应该是非法转包人和违法分包人已经实际取得的管理费,而不仅仅看合同的约定。如果施工单位已经扣除了管理费,则应予以没收,如果尚未扣除,也无所谓没收一说。

   至于分包商是否应支付税金、规费和配合费等费用,要视乎合同约定、以谁的名义向业主开具的发票等。

 

问题三:

   2003年开始,05年底结束的一项工程,项目经理至今为止未与甲方结算,该项目经理向公司借款也近千万,经查得知该项目经理之后还接了甲方的其它项目工程在做,但是挂靠到了其它建筑公司,那么,作为我的施工单位应采取什么措施督促项目经理尽快与甲方完成结算(据项目经理说是甲方因材料补差协商未成一直拖着)?

 

协力律师答复:

   如果未结算的工程是以公司名义承接并与甲方签订施工合同的。公司可直接与甲方进行结算,不是必须通过项目经理才能结算。

 

问题四:

合同约定固定价格,但是订立合同施工后材料涨价翻倍,是否能起诉请求上调价差?

协力律师答复:

   一般而言,固定价合同在合同约定的风险范围内不予调价,除非有设计变更或者存在合同中约定的风险范围以外的合同价款调整因素。

    虽然《合同法解释二》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”,该条所规定的情事变更原则有利于承包人起诉请求调价,但是就建筑行业而言,材料价格的上涨到底是属于情事变更还是属于商业风险,还要综合考虑价格上涨幅度、可预见性、造成后果等因素,不可能一出现材料上涨就认定为情势变更。而且根据200957日最高院在上海召开的“应对金融危机民事审判工作座谈会”的会议精神,即使某些个案可以适用情势变更原则,也需要层报高级人民法院批准,难度较大。

   为防范固定价合同中潜在的材料涨价风险,建议施工企业与业主在签订合同时应注意以下几点:

   1、双方事先应在合同中就物资、材料的种类、价格等做出详细约定,明确固定总价包干的风险范围,同时约定风险范围以外价格涨幅的处理方法。

   2、不要使用“不管任何情形,合同总价不得调整”或者“本合同以综合费用包干的方式,一次包死,由乙方自负盈亏,不得调整”等表述。

   3、在固定价合同的报价过程中,应以施工图为基础;在施工图未完成之前,尽可能不要以扩初图等为基础报价,因为随着设计变更,扩初图图纸都会被修改,如果采用完全闭口价的方式,风险非常大。

   固定总价合同是在一定条件下、一定范围内固定的,不存在绝对的固定总价,承、发包双方均需在预估市场环境、价格变化的基础上慎重对待固定总价合同所带来的风险。

 

问题五:

   我单位通过招投标方式,成为某大型国有钢铁集团中标单位,并且已取回中标通知书并交纳了中标服务费,但至今已有9个月时间,甲方仍未与我方签订任何协议、工程合同,请问我方应采取何种措施促使合同生成?

 

协力律师答复:

   《招标投标法》第45条规定:中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任;第46条规定:招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

   因此,中标通知书发出后,订立书面合同前,合同已成立但是尚未生效,贵司如果想促使合同生效:

   1、可依据相关法律法规尽快与该钢铁集团进行谈判,比如《招标投标法》第59条,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;还有《工程建设项目施工招标投标办法》第85条:招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任等等其他法律法规。

   2、如果与该钢铁集团谈判不成,对于其在合同成立后生效前违背诚信原则的行为,贵司可根据《合同法解释二》第8条的规定追究缔约过失责任,请求人民法院根据案件的具体情况,判决招标人对由此产生的费用和给贵司造成的实际损失承担赔偿责任,比如中标后为开展施工所做的大量准备工作、与材料供应商和设备租赁商签订合同的定金损失等。


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