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房产登记玩忽职守罪构成要件研究
发布日期:2011-2-24   作者:上海市协力律师事务所   出处:王达
 

根据物权法、城市房地产管理法、房屋登记办法的规定,房产登记机关依法履行房屋登记职责,具体包括初始登记、变更登记、转移登记、注销登记、抵押登记、异议登记、更正登记、预告登记等物权公示。房产登记机关可以依法纠正错误的登记,似乎错误的登记不会造成行政相对人和利害关系的损失,但是,为了保护交易安全,善意取得所有权和抵押权的第三人的利益优先受到保护,因此,很多情况下登记行为只能被确认违法不能被撤销,即无法逆转、无法恢复原状,使得国家利益和有关物权权利人遭受重大损失,根据《国家赔偿法》的规定承担行政赔偿责任后,司法机关依法追究房屋登记机关直接责任人员玩忽职守罪。然而,通过笔者的调研发现,对房屋登记机关人员追究玩忽职守罪似有滥用趋势,造成房屋登记机关工作人员诚惶诚恐,导致工作时如履薄冰,经常无所适从。造成该问题的根本原因有:泱泱大国的高等教育竟然没有设立不动产登记专业[1];肤浅的理论研究使得立法缺失较为严重。多年关注房地产登记法律问题的作者,在本文中仅对房屋登记工作人员玩忽职守罪构成要件进行研究,以期对实务部门的混乱操作正本清源以及引起理论界对该类问题研究的重视。

一、个案林林总总

案例一,在辽阳市,某法院将某房产拍卖,要求某房产登记机关协助执行,送达了生效判决和执行裁定,只是没有协助执行通知书,该登记机关便办理了转移登记,并未造成任何损失。检察机关以责任人涉嫌玩忽职守罪立案进行刑事侦查。

案例二,在洛阳市,某旧城改造拆迁项目中,有三间历史遗留房屋的业主要求房产登记机关对该房屋补发《房屋所有权证》,房产登记机关将其作为历史遗留问题,为业主颁发了《房屋所有权证》,之后经协议拆迁,政府补偿给被拆迁人八十余万元。检察机关以责任人涉嫌玩忽职守罪起诉,法院对其定罪判刑。

案例三,在焦作市,房产登记机关对某开发项目的地下房屋进行初始登记,人防管理部门以未经人防审批为由提出异议,检察机关以责任人涉嫌玩忽职守罪立案进行刑事侦查。

案例四,在北京市,某物业小区地下停车场经人防部门审批并收取费用后,开发商将该停车场出租给业主停车,检察机关以人防管理部门某负责人涉嫌玩忽职守罪立案进行刑事侦查。

二、房产登记玩忽职守罪构成要件

《刑法》第三百九十七条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”房产登记人员玩忽职守,是指房产登记机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行审查房产登记职责,致使国家利益、房屋所有权人、利害关系人、抵押权人利益遭受重大损失的行为。房产登记人员玩忽职守罪的构成要件如下:

()客体要件  

本罪侵犯的客体是房产登记机关的正常活动。房产登记是房产登记机关对于房屋所有权、公房承租权、抵押权等物权进行具有公信力的公示。由于房产登记机关工作人员对本职工作严重不负责,不履行应尽的房产登记审查职责义务,致使房产登记的公信力受到严重影响,使国家利益,房屋所有权人、利害关系人、抵押权人利益遭受重大损失,从而危害了房产登记机关的正常房产登记活动。本罪侵犯的对象可以是国家利益,也可以是公民法人的合法权益。  

()客观要件  

本罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度,擅离职守,不尽职责义务,或者不正确履行职责义务,致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。

、必须有违反国家工作纪律和规章制度,玩忽职守的行为,主要为滥作为。所谓玩忽职守的滥作为,是指国家工作人员不正确履行职责义务的行为。有的工作马马虎虎,草率从事,敷衍塞责,违令抗命,极不负责任。有的阳奉阴违,弄虚作假,欺上瞒下,胡作非为等。登记机关不作为一般不会涉嫌玩忽职守犯罪,可以通过行政复议和行政诉讼进行监督制约。所以房产登记现状必将造就“宁愿不作为,也不滥作为”的状况。登记机关有自己的工作原则、组织纪律和规章制度,以及工作人员的职责和权利、义务,这些都是必须遵守的工作纪律和规章制度。房产登记机关工作人员只有违反了这些工作纪律和规章制度,才能成为玩忽职守的行为。房产登记机关对房产登记的审查包括窗口审查、书面复查、档案核查、实地勘察、签发缮证、事后稽查等程序和环节,不同程序和环节有不同的规范和标准。对于房产登记机关的审查标准有两种观点:一是形式审查;二是实质审查。笔者认为完全的形式审查和实质审查都是不可取的,应当采取区分审查标准,即一些材料属于形式审查,例如司法文书、寄予婚姻关系产生的共同共有等;另一些材料属于实质审查,例如房产证、土地使用权证、建设工程规划许可证等;还有一些材料属于用尽手段的审查,例如身份证、法人印章、营业执照、申请人相貌等。因此在处理某个具体玩忽职守案件时,必须充分考虑有关法律规定和登记机关现有手段,对照实际情况,实事求是地进行分析,这是认定构成玩忽职守罪的具体依据。  

、必须具有因玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。所谓重大损失,是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失,是确认玩忽职守犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。只要是行为人的玩忽职守行为造成的利益损害在危害程度上与重大人身伤亡、重大财产损失相当,就可以认为属于构成玩忽职守罪所要求的重大损失,而不管其是物质性的、有形的损失,还是非物质性的、无形的损失。[2]认定是否重大损失,应根据司法实践和有关规定,对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况,并按直接责任人员的职权范围全面分析,以确定应承担责任的大小。根据 1999  9  16 日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》 ( 试行 ) 的规定,涉嫌下列情形之一的,应予以立案:  

( 2 )造成直接经济损失 30 万元以上的,或者直接经济损失不满 30 万元,但间接经济损失超过 100 万元的;  

( 3 )徇私舞弊,造成直接经济损失 20 万元以上的;  

( 4 )造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;  

( 5 )严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;  

( 7 )其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;  

( 8 )徇私舞弊,具有上述情形之一的。  

、玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间,必须具有刑法上的因果关系。这是确定刑事责任的客观基础。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂,有直接原因,也有间接原因;有主要原因,也有次要原因;有领导者的责任,也有直接责任人员的过失行为。构成本罪,应当追究刑事责任的,则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为,否则,一般不构成玩忽职守罪,而是属于一般工作上的错误问题,应由行政主管部门处理。房产登记错误造成当事人损失通常属于多因一果,包括登记机关审查不严、受害人过错、第三人欺诈。根据《物权法》第二十一条规定,登记机关可能承担连带责任、补充加份额责任、补充责任、份额责任、不承担责任等五种情形。[3]登记机关责任的承担按照法定程序应当通过行政诉讼程序按照《国家赔偿法》进行判决确定,玩忽职守罪属于结果犯,一般而言,在登记机关违法承担责任未经法定程序确定之前,检察机关无权自行判断造成损失的数额而进行刑事侦查。

()主体要件  

本罪的主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关,因此,国家机关工作人员,是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。如何界定国家机关的范围,我国刑法理论界主要存在以下几种观点:一是,“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力,以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织,具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机构。[4]二是,国家机关除了上述权力机关、行政机关、司法机关以及军队内机关以外,还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。[5]三是,国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一此名为总公司但实为国家行政部门的机构(如石油天燃气总公司、电力总公司等)[6]笔者认为,形式上理解的国家机关,依照宪法规定,是指国家的权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。国家机关上作人员就是在上述国家机关中掌握一定职权、负有一定责任的公务人员。从实质理解就是除了宪法规定的国家机关外,事实上行使着国家机关的权力,但宪法没有规定其是国家机关的中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关等。在这种机关中从事公务的人员也就成为“准国家机关上作人员”,包括:(1)乡级以上中国共产党的机关中从事公务的人员;( 2)正在履行职务期间的各级政协委员以及在各级政协常设机构和办事机构中从事公务的人员;( 3)在各民主党派、工商联各级机关中从事公务的人员;( 4)在各级上会、共青团、妇联机关中从事公务的人员;(5)在铁路、林业、农垦、油田、上矿等国有企业中设立的公安机关、检察院、法院、监察部门中从事公务的人员;(6)在新疆生产建设兵团管理机关中从事公务的人员;(7)在烟草公司等直接隶属于国家机关,行使一定政府行政管理职能的国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员;(8)受国家委派从事公务的人员或经授权或者委托行使行政管理职能的人员;(9)受国家机关正式聘用在国家机关中从事公务的人员。[7]

    2002年全国人民代表人会常务委员会《关于川,华人民共和国刊法>第九章读职罪卞体适川问题的解释》明确规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织,},从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织,},从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关,},从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有读职行为,构成犯罪的,依照刊法关于读职罪的规定追究刊事责任。”这个立法解释明确贯彻“公务论”,不管行为人是否在编,只要其事实上行使着国家机关的管理职责,在代表国家机关行使职权,有读职行为构成犯1h的,直接按照有关的读职1h追究刊事责任,完全无须考虑是否具有国家机关}_作人员身份的问题。换台之,虽在这类组织,}’或者在国家机关,}}_作,但不是从事公务,而是从事其他事务,如从事劳务的人员,也就谈不上“代表国家机关行使职权”,即使有犯罪行为,也不应按读职1h追究刊事责任。本立法解释所要解决的不是这三类人的“血统”扩身份”问题,而是要解决“‘飞这此人在行使国家机关职权过程,},,有读职行为构成犯罪时,如何适川刊法追究刊事责任的问题。应该说全国人人常委会的立法解释,实际上是刘一以往有关司法解释精神的继承和发展,也为一此特殊人员的身份认定提供了统一的执法依据,具有重要的现实意义和必要性。

    最高人民法院为贯彻全国人民代表人会常务委员会的上述立法解释精神,在《全国法院审理经济犯1h案件}_作座谈会议纪要))( 2003年11月13发布)},指出:“根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织,},从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织,},从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关,},从事公务的人员,视为国家机关}_作人员。在乡()以上,},国共产党机关、人民政协机关,},从事公务的人员,司法实践,},也应“}}I视为国家机关}_作人员。”    根据全国人人常委会法制}_作委员会副卞任胡康生20021223在第九届全国人民代表人会常务委员会第三十一次会议上所作《刘一<全国人民代表人会常务委员会关于((.},华人民共和国刊法》第九章读职罪卞体适川问题的解释(草案)>的说明》的I'}1释,该解释将以下四类组织,},的人员纳入读职罪卞体范围:一是法律授权规定某此非国家机关的组织,在某此领域行使国家行政管理.'!督职权;一是在机构改革,},,有的地方将原来的一此国家机关调整为事业单位,但仍然保留其行使某此行政管理的职能;三是有此国家机关将自己行使的职权依法委托给一此组织行使;四是有的国家机关根据}_作需要聘川了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织,},的人员虽然在形式上未列入国家机关编制,但实际是在国家机关,}}一作或者行使国家机关}_作人员的权力。这此人员在行使国家权力时,玩忽职守构成犯罪的也应."i按照国家机关

()主观要件  

本罪在主观方面由过失构成,故意不构成本罪,也就是说,行为人对于其行为所造成重大损失结果,在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。也就是他应当知道自己擅离职守或者在职守中马虎从事对待自己的职责,可能会发生一定的社会危害结果,但是他疏忽大意而没有预见,或者是虽然已经预见到可能会发生,但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免,以致发生了造成严重损失的危害结果。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言,但并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为则可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失,而是出于故意,不仅预见到,而且希望或者放任它的发生,那就不居于玩忽职守的犯罪行为,而构成其他的故意犯罪。

 

 

   ()在处理玩忽职守案件中,要注意把握玩忽职守罪与工作失误的界限   

因工作失误往往也会给国家和人民的利益造成重大损失,在这一点上与本罪相同之处。但两者有严格的区别: (1) 客观行为特征不同。工作失误,行为人是认真履行自己的职责义务;而玩忽职守罪则表现为行为人不履行或不正确履行自己的职责义务。 (2) 导致发生危害结果的原因不同。工作失误,是由于制度不完善,一些具体政策界限不清,管理上存在弊端,以及由于国家工作人员文化水平不高,业务素质较差,缺乏工作经验,因而计划不周,措施不当,方法不对,以致在积极工作中发生错误,造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪,则是违反工作纪律和规章,严重官僚主义,对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失。在当前经济改革,对外开放,对内搞活的实践过程中,出现一些失误,造成某些严重的损失是难免的,这主要是总结经验教训的问题,必须与玩忽职守罪严格区别开来。但对于那些在国家法律政策不允许的情况下,借口改革,盲目决策,管理混乱,给国家和人民的利益造成重大损失的,绝不能以工作失误来蒙混过关,逃避罪责。

()区分滥用职权与玩忽职守的界限  

滥用职权是行为人意识到自己在行使权力,不该用而用,该用而不用,因而超越职权而滥用职权的行为;而玩忽职守则为行为人意识到自己是履行职责,由于各种原因而不履行职责或不认真履行职责。因此,完全的擅离职守不会理解为滥用职权。只有在履行职责的过程中,滥用职权才会与玩忽职守发生竞合,不易区分。关键还是要看行为人的主观态度,即滥用职权者认识到自己是在滥用职权,明知不该用,该用而不用,因此,对危害结果则是采取放任的间接故意;而后者则意识到自己在履行职责,该履行而不履行或不认真地履行,其对危害结果,则是出于过失。有时候,玩忽职守与滥用职权的行为结伴而行,这时要认定其性质,则更要看行为人对危害结果的认识程度,如出于间接故意,则属滥用职权,否则则为玩忽职守。  

处罚   

犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。   

根据本条第 2 款规定,徇私舞弊犯本罪的,处 5 年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处 5 年以上 10 年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

 



[1] 我国的不动产登记部门包括:房产、土地、矿产、农业、水里、渔业、海洋、山林等,大约从业人员近3万人,不动产登记具有很强的专业性,澳大利亚等许多国家和我国的台湾地区的高等院校设有不动产登记专业。

[2] 刘志伟:《认定玩忽职守罪中“重大损失”的两点思考》,载于《河南社会科学》2010年第3期第7页。

[3] 刘莘、王达主编《房地产行政登记理论与实务》第359页,中国建材工业出版社2008年版。

[4] 敬大力主编《刑法修订要览》第148页,法律出版社1997年版。

[5] 赵秉志主编《新刑法教程》第780页,中国人民大学出版社1997年版。

[6] 侯国云、白岫云主编《新刑法疑难问题解析与适用》第187页,中国检察出版社1998年版。

[7] 史小婕《玩忽职守罪主体的界定》,载于《安阳师范学院学报》20063期第58页。


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